和兴玻璃铝业(上海)有限公司与上海新凤诚信玻璃幕墙有限公司承揽合同纠纷一审判决书

原告和兴玻璃铝业(上海)有限公司,住所地上海市浦东新区顾高路3121号。

法定代表人王蕾,总经理。

委托代理人洪维争,北京大成(上海)律师事务所律师。

委托代理人史琪敏,北京大成(上海)律师事务所律师。

被告上海新凤诚信玻璃幕墙有限公司,住所地上海市浦东新区惠南镇农场路10号1幢302室67号。

法定代表人凌凤连,总经理。

委托代理人黄新益,男,上海新凤诚信玻璃幕墙有限公司工作。

委托代理人高军,上海融孚律师事务所律师。

第三人上海凌凤门窗幕墙铝型材有限公司,住所地上海市松江区泗泾镇望东北路1号A1区16-21号。

法定代表人杨玉萍,总经理。

委托代理人高军,上海融孚律师事务所律师。

原告和兴玻璃铝业(上海)有限公司诉被告上海新凤诚信玻璃幕墙有限公司承揽合同纠纷一案,本院于2014年8月28日立案受理后,经原告申请,本院依法追加上海凌凤门窗幕墙铝型材有限公司作为第三人参加本案诉讼。本案依法由简易程序转为普通程序,于2015年10月8日公开开庭进行了审理,原告委托代理人洪维争,被告委托代理人黄新益及被告与第三人的共同委托代理人高军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告和兴玻璃铝业(上海)有限公司诉称:原、被告于2011年11月28日签订《铝合金门窗包工制作安装施工合同》。该合同约定被告承接原告发包的上海宝山区共和新路宝山万达广场和陆翔路华山医院铝合金门窗安装施工工程。合同第六条约定,工程质量应为按照国家现行规范施工,并达到铝合金门窗验收标准合格等级。该合同第十条规定,被告必须严格按照施工图及现行规范施工,服从原告合理化建议。施工过程中发生质量问题,按照原告要求在规定的时间内整改,否则,原告有权扣除双倍费用委托他人进行整改。原告另与第三人于2011年9月签订《铝型材购销合同书》一份,约定由第三人向原告供应案涉宝山万达广场项目使用的全部铝合金型材。原告另与第三人于2011年10月又签订《铝型材购销合同书》一份,约定由第三人向原告供应案涉华山医院项目使用的全部铝合金型材。原、被告及第三人于2012年5月9日签订《关于华山医院门窗工程施工对接会议纪要备案录》,进一步明确三方的权利义务关系。被告和第三人为关联公司,其实际控制人为黄新益和凌凤连夫妇。被告、第三人签订前述施工合同和购销合同的代表均为黄新益。被告履行施工合同所用的铝型材即为购销合同项下第三人向原告提供的铝型材。被告及第三人在上海市浦东新区人民法院审结的(2013)浦民二(商)初字第607号案件中亦确认其共同履行施工合同和购销合同项下的义务。在两份购销合同履行的过程中,原告共向被告、第三人支付总额为人民币2,334,067.80元的货款。被告和第三人总计提供了84.795吨的铝型材,被告和第三人提供的铝型材对应的价款为2,204,670元。因此,原告多付的129,397.80元货款,被告、第三人应当归还给原告,被告和第三人在上海市浦东新区人民法院审结的(2013)浦民二(商)初字第607号案件中称已将前述铝型材全部用于施工合同项下的安装工程中。但实际上,即使扣除损耗,宝山万达广场项目最多仅需使用22.703吨铝型材,华山医院项目仅需使用53.785吨铝型材,总计最多仅需使用76.488吨铝型材,剩余的8.307吨铝型材应当归还原告。如被告和第三人已将上述8.307吨铝型材用于其他与原告无关的工程导致无法归还铝型材实物的,则被告和第三人应将上述8.307吨铝型材对应的货款215,982元归还原告。另被告施工的工程中存在诸多质量问题,无法达到国家现行规范中铝合金门窗验收标准合格等级。原告多次向被告发送工程联系单,要求被告进行整改,但被告一直未能整改,致使整个工程至今存在诸多质量问题,而存在质量问题的工程费用共计332,536.55元。根据施工合同的规定,被告应赔偿原告存在质量问题工程的双倍费用665,073.10元。原告认为,因被告和第三人作为关联公司,共同履行前述施工合同和购销合同,故应共同承担返还货款、铝型材及赔偿损失的责任。综上,原告诉请判令被告及第三人共同返还原告货款129,397.80元,退还铝型材原料8.307吨(或赔偿8.307吨原材料对应的货款215,982元),被告及第三人共同对工程进行维修并向原告支付工程质量问题赔偿金665,073.10元。

被告上海新凤诚信玻璃幕墙有限公司辩称:第三人共计供应原告95,757.40kg的铝型材,金额共计2,367,204.50元,具体铝型材的单价均符合购销合同的约定或得到原告的确认,不存在返还多付货款的问题。原告交付的铝型材,均已用于案涉华山医院及万达广场项目工程,已无剩余,亦不存在返还或赔偿相应价值损失的问题。至于原告主张质量问题或维修的问题,上海市浦东新区人民法院审结的(2013)浦民二(商)初字第607号中已查明案涉施工不存在质量问题,原告据此主张赔偿没有事实和法律依据。对于维修事宜,被告同意根据合同约定来履行维修义务,但需要原告予以配合,包括明确具体维修事项并提供维修所需要的具体材料(包括玻璃、硅胶等辅料)。因为根据合同约定,上述材料需由原告提供,否则被告无法履行相应的维修义务。综上,请求法院驳回原告的诉讼请求。

第三人上海凌凤门窗幕墙铝型材有限公司辩称:同意被告的意见,请求驳回原告对其的诉讼请求。

经审理查明:一、承揽合同签订及履行的相关事实。

2011年11月28日,原告(甲方)与被告(乙方)签订《铝合金门窗包工制作安装施工合同》一份,内容:一、工程名称:宝山万达广场和陆翔路华山医院。二、工程地点:上海宝山共和新路和陆翔路。三、承包方式:清包人工费的承包方式。四、工程范围与内容:1、铝合金门窗制作,安装人工及除铝材、玻璃以外的合同价款中所列项目辅材。五、工期:从2011年10月26日至竣工。乙方在甲方规定的时间内完成施工任务,保证与工程进度同步,不影响其他工种作业。否则承担延误工期的全部责任和罚款。六、工程质量:按照国家现行规范施工,并达到铝合金门窗验收标准合格等级。七、合同价款:华山医院项目:门窗制作费38元/m2,门窗安装费33元/m2,制作辅材21元/m2,门窗安装辅材28/m2(pvc密封胶条),门窗五金主材25.50元/m2(包含“坚朗”常规平开窗五金),拉弯费2.50/m。宝山万达广场项目:立面排烟矩形制作费38元/m2,立面排烟窗安装费46元/m2,立面排烟窗制作安装辅材91元/m2,异形天窗制作费90元/m2,天窗制作辅材39元/m2,{含铰链装配螺丝6、密封皮条【(27×2+9×5)/3】},侧、天窗安装副框焊接人工及辅材费38元/m2。上述辅材价格依据合同附件《施工图》核算而得,履行过程中变更超出部分甲方需另行结算。八、工程款支付:1、人工、辅材费进场支付总款的30%,安装完成付至总金额的90%,外余10%款项,竣工后一次支付。工程保修期为二年。九、材料供应:本合同所用铝合金、玻璃,由甲方采购供应。十、双方责任:甲方责任:1、提供施工图纸,保证施工工作面的提供……。乙方责任:1、必须严格按照施工图及现行规范施工,服从甲方合理化建议。施工过程中发生的质量问题,按甲方要求,在规定的时间内整改,否则,甲方有权利扣出双倍费用……本合同一式贰份,甲乙双方在签字之日起生效,工程竣工验收通过后,经双方确认无误,甲方付清尾款后,本合同自行失效。后案涉宝山万达广场和陆翔路华山医院均已投入使用,被告则于2013年2月3日同第三人签订《债权转让协议》一份,将其对原告享有的工程款及违约金、赔偿金的权利转让给第三人。

因原告同第三人、被告就案涉宝山万达广场和陆翔路华山医院具体施工质量存有争议,原告一直未予支付被告或第三人剩余的工程款,第三人于2013年2月26日将纠纷诉至本院,要求判令原告给付工程款1,006,526.53元并赔偿利息损失。在该案审理中,第三人确认,就万达广场项目,第三人实际供货金额为637,853元,原告已付款金额为637,853元。就华山医院项目,第三人实际供货金额为1,729,351.28元,被告已付款金额为1,696,214.80元,以上合计给付货款2,334,067.80元。在本案中,原告亦确认实际已向第三人给付货款2,334,067.80元,但存在多付情形。在该案审理中,本院根据既已查明的事实,认定被告与第三人共同参与了案涉承揽合同的施工,且并非如第三人所称的其对案涉承揽合同参与得比较少。另认定因原告已对被告的工程验收确认,且华山医院已正式运营,原告不能再行主张施工质量问题,故对被告提出的质量异议抗辩未予采信,最终以被告已履行完毕承揽义务,于2014年6月13日作出一审判决,判决原告给付第三人工程款876,335.12元并承担相应的逾期付款利息。原告不服一审判决,向上海市第一中级人民法院提起上诉。该院经审理后,确认一审查明事实,判决驳回原告上诉,维持原判。

2014年1月3日,原告向本院提起诉讼【案号:(2014)浦民二(商)初字第214号】,要求被告退还货款、退还铝型材原料(或赔偿相应价值的款项)并对案涉华山医院工程进行维修、赔偿质量问题赔偿金665,073.10元。该案审理过程中,原告申请撤诉,本院经审查后,于2014年8月28日作出撤诉裁定书,准许原告撤回起诉。后原告又重新提起本案诉讼。

在本案审理过程中,原告同被告及第三人均确认案涉铝型材加工事项实际系由被告联系的案外人科盛幕墙加工厂完成。但双方对于由谁向案外人科盛幕墙加工厂交付铝型材,以及案涉铝型材实际使用重量存在争议。原告表示,其自第三人处购买的案涉铝型材均已交付被告,应系由被告与案外人科盛幕墙加工厂进行铝型材加工及加工成品的交接,剩余的铝型材应作归还。被告及第三人则表示,铝型材加工及加工成品的交接,被告、第三人均未参与,均是原告与案外人科盛幕墙加工厂单线往来。

因原告同被告及第三人对于案涉铝型材的实际使用量存在分歧,经本院释明,原告向本院提出审价鉴定申请,即对与案涉《铝合金门窗包工制作安装施工合同》项下华山医院项目和万达广场项目具体铝型材使用率、工程总量项目进行工程造价司法审价。上海市第一测量师事务所有限公司接受委托后,于2015年7月26日出具审价鉴定意见书,后又于2015年9月5日出具补充意见书。前述意见书中载明,因《铝合金门窗包工制作安装施工合同》中对于铝合金门窗铝材重量的计算没有具体明细的约定,又因上海“2000定额”中没有铝合金门窗铝材的消耗量分析,故参照《江苏省建筑与装饰工程计价表》(2004)中关于断桥隔热门窗的铝材定额消耗量进行计算。鉴定意见为:1、按照被告提出的计算原则,即按照《苏J11-2006》江苏省工程建设标准设计图集描述单樘窗既有开启窗部分又有固定窗部分的窗或门应按照开启窗含量计算,得出案涉华山医院项目和万达广场项目使用具体铝型材的工程量为94,744.71kg。2、按照原告提出的计算原则,即对于固定窗和平开窗分别计算工程量,分别套用对应定额后按照消耗量执行,得出案涉华山医院项目和万达广场项目使用具体铝型材的工程量为78,398.70kg。鉴定部门到庭解释称,两种计算方式都有其合理性。其中,根据原告提出的计算原则得出的工程量78,398.70kg是最小数值。行业中确实存在平开窗与固定窗共存时,按照平开窗来计算的做法,江苏规定亦是如此,但在合同签订时都是有优惠的。针对前述鉴定意见,原告表示,合同及图纸对于平开窗、固定窗已作明确,据此分开计算更符合实际的消耗量。被告及第三人则表示,既然适用江苏的规定,则应当全部适用,即应当按照平开窗来计算工程量。

在审理中,原告向本院提交落款时间为2013年6月26日的“华山医院门窗质量问题统计汇总”,用以证明需要维修的事项。被告及第三人出具承诺书一份,内容:关于复旦大学附属华山医院北院(顾村)项目建筑外墙上的门窗在合同保修期内,被告及第三人接受原告已提出的维修项目的维修,但维修过程中所需的玻璃及硅胶等合同中规定由分包单位原告所供的仍需分包单位原告进场前及时提供。本院于2014年12月16日组织三方谈话。被告及第三人明确,不论保修期到何时截止,其同意按照原告提交的落款时间为2013年6月26日的“华山医院门窗质量问题统计汇总”为依据进行免费维修,但需要提供承揽合同约定的玻璃、硅胶及铝型材。原告则表示,案涉华山医院因长时间没有得到维修,现在总包方已进场,是否实际维修也不清楚。如果总包方未进场维修,原告会重新汇总需要维修的内容,毕竟之前提交的落款时间为2013年6月26日的“华山医院门窗质量问题统计汇总”时间较早。2015年1月30日,本院再次组织三方谈话,原告表示一直与业主沟通维修事宜,但业主一直没有给原告提供新的维修汇总的情况,原告现同意按照2013年6月26日的“华山医院门窗质量问题统计汇总”让被告及第三人来维修,并同意提供维修所需的玻璃、硅胶及铝型材。本院考虑到如何维修及需要原告提供何种材料需要实际确认该因素,指定三方于2015年2月6日下午共同至华山医院看现场,以明确具体维修事项及原告所需要提供的玻璃、硅胶、铝型材。后在本案正式开庭之日即2015年10月8日,原告同被告、第三人均明确,谈话后三方确实去了华山医院现场。原告另表示,但被告不同意在原告要求维修的部位清单上签字。被告则表示,除去过现场外,另一直在维修,今年已去过3次;但需原告提供的玻璃等,原告一直未予提供,故只能由发包方自己维修;事实上是原告一直不予配合维修工作。但在2015年10月8日之前,原、被告及第三人均未向本院及时反映在华山医院现场查看时发生的争议。后原告于2015年10月12日向本院提出撤回要求被告及第三人共同对工程进行维修并向原告支付工程质量问题赔偿金665,073.10元的诉讼请求,本院依法予以准许。

二、购销合同签订及履行的相关事实。

2011年9月,原告(甲方)与第三人(乙方)签订《铝型材购销合同书》一份,内容:一、甲方向乙方订购案涉宝山万达广场项目使用的全部铝合金型材。1、订货数量:2011年9月16日起甲方向乙方分批采购量约10吨,货款暂定约26万元。2、供货单价:(1)门窗氧化铝型材:合金牌号状态6060-T5,表面处理氧化银白,计量单位KG,单价CX+5.65元;(2)幕墙氧化铝型材:合金牌号状态为6060-T5,表面处理氧化银白,计量单位KG,单价CX+6.65元;(3)门窗粉末喷涂型材:合金牌号状态为6060-T5,表面处理常用粉,计量单位KG,单价CX+5.65元;(4)幕墙粉末喷涂型材:合金牌号状态为6060-T5,表面处理常用粉,计量单位KG,单价CX+6.65元;(5)天窗型材:合金牌号状态6060-T5,表面处理常用粉,计量单位KG,单价CX+6.65元;(6)氟碳喷涂:合金牌号状态6060-T5,计量单位m2,单价68元。注:上述喷涂单价为普通粉(金属粉、黑色粉在此基础上+0.50元/kg);隔热断桥(穿条)铝型材在上述对应的名称价格基础上+3元/kg,数量以订单为准(此单价不含≥2000吨型材挤压机产品)。3、货物质量:……(3)表面处理颜色:以封样颜色和订单颜色为准;(4)包装标准:收缩膜包装,天窗料纸包装。二、甲方购买产品和数量:实际交货数量以乙方把产品运到甲方指定位置上海市范围内,经双方验收合格后,甲方接货人签字的乙方出库单为准,结算时按接货数量(含收缩膜包装的铝材合计过磅重量、天窗为纸包装)及本合同约定的价格标准计算实际总货款。三、价格标准、价格调整及组成:1、上述价格标准包括材料、包装、装车、运输、税金一切费用。2、合同单价组成:双方约定日的每批次订货单当日“长江现货铝锭含税均价www.cnal.com(合同中用‘CX’表示)”+加工费,本合同第一批次约定的铝锭价为2011年9月15日之长江现货铝锭价:即CX=17.68元/KG。四、付款方式:……合同供货单位:第三人(或山东建美铝业有限公司)为合法收款单位、凌凤连户名为现金账户,其他单位和个人均为不合法收款人,为此造成的损失由其本人(单位)自行负责。……五、供货期限:1、按合同生效日起15个工作日交货,如特殊情况延期交货,乙方须第一时间内告知甲方延期原因。2、由于乙方原因造成的补货,乙方应在收到甲方补货通知后10天内送达甲方指定地点。……八、交货及验收方式:1、甲方指定地点:宝山万达广场在共和新路4828号就近;顾村华山医院在陆翔路宝安公路附近。2、交货时甲方验收以乙方提供给甲方的样品及双方约定的质量标准为依据。……3、交付货物的具体数量以货物到达甲方指定地点过磅为准。

2011年10月,原告(甲方)与第三人(乙方)又签订《铝型材购销合同书》一份,约定由原告向被告供应案涉华山医院项目使用的全部铝合金型材,订货数量为从2011年10月8日起分批供应约100吨,总额为约260万元。第三人的签约代表人为黄新益。甲方指定的交货地点为顾村华山医院在陆翔路宝安公路附近,合同单价组成:双方约定日的每批次订货单当日“长江现货铝锭含税均价www.cnal.com(合同中用‘CX’表示)”+加工费,本合同第一批次约定的铝锭价为2011年10月10日之长江现货铝锭价:即CX=17.30元/KG。其他条款约定,包括货物质量、价格标准、价格调整及组成、付款方式、供货期限、交货及验收方式等同前述2011年9月签订的《铝型材购销合同书》。

2011年10月至2012年8月期间,第三人向原告供应铝型材共计95,734.90kg。具体如下:

一、就华山医院项目订单及第三人供货情况。

(一)订单情况:1、2011年10月9日,《铝型材订单》(编号:HS-LC-01)形成,型材共计13.63吨;2、2011年10月26日,《铝型材订单》(编号:HS-LC-02)形成,型材共计9.68吨;3、2011年10月30日,《铝型材订单》(编号:HS-LC-03)形成,型材共计30.44吨;4、2011年11月5日,《铝型材订单》(编号:HS-LC-04)形成,型材共计0.14吨;5、2011年11月16日,《铝型材订单》(编号:HS-LC-05)形成,型材共计1.59吨;6、2012年2月17日,《铝型材订单》(编号:HS-LC-06)形成,型材共计1.38吨;7、2012年2月22日,《铝型材订单》(编号:HS-LC-07)形成,型材共计3.75吨;8、2012年3月5日,《铝型材订单》(编号:HS-LC-08)形成,型材共计1.39吨;9、2012年5月30日,《铝型材订单》(编号:HS-LC-09)形成,型材共计0.50吨;10、2012年7月14日,《铝型材订单》(编号:HS-LC-08)形成,型材共计0.43吨;11、2012年7月18日,《铝型材订单》(编号:HS-LC-08)形成,型材共计0.24吨。以上型材,共计63.17吨。

(二)第三人供货情况:1、2011年10月18日,供应铝型材(断桥材料)11,766.50kg;2、2011年10月26日,供应铝型材(其中:隔热门窗料525.80kg,百叶窗料2,669.60kg)3,195.40kg;3、2011年11月11日,供应铝型材66.50kg;4、2011年11月12日,供应铝型材(隔热断桥料)123.50kg;5、2011年11月15日,供应铝型材359Kg;6、2011年11月15日,供应铝型材(幕墙料)10,320kg;7、2011年12月3日,供应铝型材(隔热断桥料)12,054.50kg;8、2011年12月5日,供应铝型材(隔热断桥料)359kg;9、2011年12月14日,供应铝型材18,820kg【隔热断桥料,其中:隔热门窗料17140kg(送货单上打印的重量为17,162.50kg,实际少送22.50kg),百叶窗料1,549kg(送货单上打印的重量为1,569kg,原告以表格方式自行确认为1,549kg),方管131kg】;10、2012年1月2日,供应铝型材(隔热断桥料)4,980kg;11、2012年3月11日,供应铝型材(隔热断桥料)1,427kg;12、2012年5月31日,供应铝型材(幕墙料)5,698kg;13、2012年6月29日,供应铝型材(隔热断桥料)545kg;14、2012年8月12日,供应铝型材(隔热断桥料)663kg;15、2012年8月20日,供应铝型材(隔热断桥料)48kg。以上铝型材共计70,425.40kg。此外,就华山医院项目,原告于2011年11月15日,确认第三人代付门窗检测费2,400元。

二、就万达广场项目订单及第三人供货情况。

(一)订单情况:1、2011年9月15日,《铝型材订单》(编号:WD-LC-01)形成,型材共计11.28吨;2、2011年10月18日,《铝型材订单》(编号:WD-LC-02)形成,型材共计10.21吨;3、2011年12月29日,《铝型材订单》(编号:WD-LC-03)形成,型材共计0.14吨;4、2012年2月8日,《铝型材订单》(编号:WD-LC-04)形成,型材共计1.08吨。以上型材,合计22.71吨。

(二)第三人就万达广场供货情况:1、2011年10月10日,供应铝型材(隔热门窗料8,462.50kg,幕墙料4,477kg)12,939.50kg;2、2011年11月6日,供应铝型材【天窗(幕墙)料】11,027kg;3、2011年11月6日,供应铝型材(天窗安装铰链用方管)69kg;4、2011年11月21日,供应铝型材(隔热断桥料)136kg;5、2012年3月4日,供应铝型材(隔热断桥料)1,138kg。以上铝型材共计25,309.50kg。此外,就万达广场项目,原告于2011年12月5日确认第三人支出切副框费用2,512元、代付运费5,500元,于2012年3月14日确认委托第三人代购发生的各类杂费3,904.20元,共计11,916.20元。

在审理中,原告与第三人就结算单价各持己见。原告表示,订单日与供货日确实存在时间差,并不清楚时间差的具体天数,但应当根据送货日的长江现货铝锭含税均价加上加工费计算单价,经其核算,原告应支付的货款为2,244,144.38元,而原告实际已支付货款2,334,067.80元,即多付2,334,067.80元-2,244,144.38元=89,923.42元,并提供相应的表格予以说明。被告及第三人表示,根据购销合同的约定,应根据订单日的长江现货铝锭含税均价加上加工费计算单价,而订单日与实际送货日有15日的时间差。并进一步提供购销财务对账单,表示货款计算是严格根据合同约定或原告确认得出的,原告应付货款金额为2,367,204.50元,不存在多付货款的问题。另断桥材料是内外分开的,中间是用非金属的尼龙条机械咬合穿起来的,故在制作中增加了工作量。如是断桥材料,或有粉末喷涂,码单及出货单上都会注明。

鉴于原告同被告及第三人对长江现货铝锭含税均价一直未达成一致意见,本院以组织双方登录中铝网(www.cnal.com)查询历史数据的方式,查阅了2011年9月至2012年8月期间的长江现货铝锭含税均价,被告亦向本院提交了相应的书面材料。原告对于整个历史数据的查阅过程无异议。经核对,就长江现货铝锭含税均价,其中,2011年9月15日的均价为17,680元/吨,2011年10月10日的均价为17,030元/吨(注:2011年10月1日至10月9日无价格显示),2011年10月18日的均价为16,540元/吨,2011年10月26日的均价为16,460元/吨,2011年10月28日的均价为16,550元/吨,2011年10月31日的均价为16,460元/吨(注:2011年10月29日至30日无价格显示),2011年11月4日的均价为16,280元/吨,2011年11月7日的均价为16,270元/吨(注:2011年11月5日、6日无价格显示),2011年11月11日的均价为16,100元/吨,2011年11月14日的均价16,160元/吨(注:2011年11月12日至13日无价格显示),2011年11月15日的均价为16,110元/吨,2011年11月16日的均价为16,110元/吨,2011年12月29日的均价为16,000元/吨,2012年2月8日的均价为15,900元/吨,2012年2月17日的均价为15,870元/吨,2012年2月22日的均价为15,900元/吨,2012年3月5日的均价为15,920元/吨,2012年5月30日的均价为15,990元/吨,2012年7月13日的均价为15,550元/吨,2012年7月16日的均价为15,620元/吨(注:2011年7月14日至2011年7月15日无价格显示),2012年7月18日的均价为15,550元/吨,2012年8月20日的均价为15,250元/吨。

上述事实,由原告提交的铝合金门窗包工制作安装施工合同、铝型材购销合同、送货单、订单,本院作出的(2013)浦民二(商)初字第607号民事判决书、上海市第一中级人民法院作出的(2014)沪一中民四(商)终字第1347号民事判决书、本院作出的(2014)浦民二(商)初字第214号民事裁定书,被告及第三人提供的案涉万达广场、华山医院项目的送货单、订单,上海市第一测量师事务所有限公司出具的审价鉴定意见书及审价鉴定补充意见书,以及原、被告及第三人的当庭陈述所证实。

本院认为,本案的争议焦点在于:1、原告是否多给付货款,是否存在被告及第三人应退还货款的问题?2、案涉铝型材是否有剩余,是否存在被告及第三人应退还相应铝型材或赔偿相应货款的问题?本院拟结合案情及当事人的诉辩意见,作如下分析。

一、关于第一项争议焦点。

本院认为,根据原告与第三人签订的购销合同,合同单价组成为双方约定日的每批次订货单当日长江现货铝锭含税均价+加工费。此外,如有变化的,应以双方合意为准。

(一)华山医院项目供货结算金额。

就华山医院项目,原告与第三人在购销合同项下发生11笔订单,有16次送货。经本院核对,该16次送货与11笔订单具有相当的对应关系,结合双方关于铝型材价格的约定条款,本院认为,基本应以该11笔订单当日的价格作为计算依据。具体分析如下:

1、2011年10月18日供应的铝型材11,766.50kg,对应的系2011年10月9日的《铝型材订单》(编号:HS-LC-01),该笔订单系华山医院项目的首笔订单,根据合同约定,应以2011年10月10日当日的长江现货铝锭含税均价17,030元/吨为均价计算依据,另此次送货供应的系断桥材料,加工费为3元/kg+5.60元/kg=8.60元/kg,故2011年10月18日供应的铝型材的货款金额为11,766.50kg×(17.030元/kg+8.60元/kg)=301,575.40元。

2、2011年10月26日供应的铝型材3,195.40kg,对应的亦系2011年10月9日的《铝型材订单》(编号:HS-LC-01),同前文分析,亦应以2011年10月10日当日的长江现货铝锭含税均价17,030元/吨为单价计算依据。其中,525.80kg的隔热门窗料系断桥材料,加工费为8.60元/kg,2,669.60kg的百叶窗的加工费为5.60元/kg。故2011年10月26日供应的铝型材的货款金额为525.80kg×(17.030元/kg+8.60元/kg)+2,669.60kg×(17.030元/kg+5.60元/kg)=73,889.30元。

3、2011年11月11日供应的铝型材66.50kg,并无订单对应。被告及第三人认为,型材的单价为17元/kg,加工费为4.87元/kg,据此得出当日供应的铝型材货款金额为66.50kg×(17元/kg+4.87元/kg)=1,454元。而原告则认为,型材的单价为16.10元/kg,加工费为4.60元/kg,据此得出当日供应的铝型材货款金额为66.50kg×(16.10元/kg+4.60元/kg)=1,376.55元。本院认为,2011年11月11日的长江现货铝锭含税均价为16,100元/吨,且第三人或被告亦并无证据证明原告曾同意加工费按照4.87元/kg计算,故宜采信原告的观点,即2011年11月11日供应的铝型材的货款金额为1,376.55元。

4、2011年11月12日供应的铝型材123.50kg,亦无订单对应。当日出库单显示,供应的铝型材为隔热门窗料,金额为123.50kg×28元/kg=3,458元,代购配件296元,代购玻璃311元,以上共计4,065元,第三人及被告据此认为,原告对该笔供货应支付4,065元。原告则认为该笔供货应支付2,000元,其中已包括代购玻璃和配件的费用607元。本院认为,从出库单的显示来看,原告方的人员于2011年12月6日在出库单上手写“付2,000元”,而被告及第三人亦持有该份出库单,宜认定双方达成该笔供货以2,000元结算的合意。

5、2011年11月15日,被告及第三人支付代办门窗检测费2,400元,双方对此金额无异议。

6、2011年11月15日供应的铝型材(隔热门窗压条)359kg,亦无订单对应。被告及第三人认为,供应的铝型材为隔热门窗压条料,铝型材的单价为16.55元/kg,加工费为3元/kg+5.60元/kg=8.60元/kg。故该笔供货的金额为359kg×(16.55元/kg+8.60元/kg)=9,029元,原告则认为,铝型材的单价应以2011年11月15日的长江现货铝锭含税均价16.11元/kg为依据,另加工费为5.60元/kg,故该笔供货的金额为359kg×(16.11元/kg+5.60元/kg)=7,793.89元。本院认为,因无订单对应,且被告及第三人亦确认系临时加急增加,故本院认定应以2011年11月15日当日长江现货铝锭含税均价16,110元/吨为计算依据,而根据送货单,供应的铝型材为断桥材料,加工费应为8.60元/kg。故2011年11月15日供应的铝型材的货款金额为359kg×(16.11元/kg+8.60元/kg)=8,870.89元。

7、2011年11月15日供应的铝型材(幕墙料)10,320kg,对应的系2011年10月26日的《铝型材订单》(编号:HS-LC-02)。

同前文分析,应以2011年10月26日当日长江现货铝锭含税均价16,460元/吨为单价计算依据。另幕墙料的加工费为6.60元/kg。故2011年11月15日供应的铝型材的货款金额为10,320kg×(16.46元/kg+6.60元/kg)=237,979.20元。

8、2011年12月3日供应的铝型材(隔热门窗料)12,054.50kg,综合对应的亦系2011年10月30日的《铝型材订单》(编号:HS-LC-03)、2011年11月5日的《铝型材订单》(编号:HS-LC-04)及2011年11月16日的《铝型材订单》(编号:HS-LC-05)。同前文分析,客观上应以订单当日的长江现货铝锭含税均价为单价计算依据。本院拟酌定以2011年10月30日、11月5日及11月16日均价三者的平均值作为单价计算依据。另鉴于2011年10月29日、30日,11月5日、11月6日的中铝网并无相应价格显示,本院酌定以2011年10月28日、10月31日均价的平均值16,505元/吨【即:(16,550元/吨+16,460元/吨)÷2】、2011年11月4日、11月7日均价的平均值16,275元/吨【即:(16,280元/吨+16,270元/吨)÷2】及11月16日均价三者的平均值16,297元/吨【即:(16,505元/吨+16,275元/吨+16,110元/吨】作为单价计算依据。另隔热门窗料系断桥材料,加工费为8.60元/kg。故2011年12月3日供应的铝型材的货款金额为12,054.50kg×(16.297元/kg+8.60元/kg)=300,120.89元。

9、2011年12月5日供应的铝型材(隔热门窗压条料)359kg,综合对应的亦系2011年10月30日的《铝型材订单》(编号:HS-LC-03)、2011年11月5日的《铝型材订单》(编号:HS-LC-04)及2011年11月16日的《铝型材订单》(编号:HS-LC-05)。同前文分析,本院酌定以16,297元/吨作为单价计算依据。另隔热门窗压条料系断桥材料,加工费为8.60元/kg。故2011年12月3日供应的铝型材的货款金额为359kg×(16.297元/kg+8.60元/kg)=8,938.02元。

10、2011年12月14日供应的铝型材18,820kg,综合对应的亦系2011年10月30日的《铝型材订单》(编号:HS-LC-03)、2011年11月5日的《铝型材订单》(编号:HS-LC-04)及2011年11月16日的《铝型材订单》(编号:HS-LC-05)。同前文分析,本院酌定以16,297元/吨作为单价计算依据。根据2011年12月14日的送货单:(1)隔热门窗料17,140kg(即:17,162.50kg-22.50kg),其加工费为8.60元/kg,故该部分货款金额为17,140kg×(16.297元/kg+8.60元/kg)=426,734.58元。(2)百叶料1,549kg,其加工费为5.60元/kg,故该部分货款金额为1,549kg×(16.297元/kg+5.60元/kg)=33,918.45元。(3)方管131kg,其加工费为5.60元/kg,故该部分货款金额为131kg×(16.297元/kg+5.60元/kg)=2,868.51元。以上合计463,521.54元。

11、2012年1月2日供应的铝型材(隔热断桥料)4,980kg,综合对应的亦系2011年10月30日的《铝型材订单》(编号:HS-LC-03)、2011年11月5日的《铝型材订单》(编号:HS-LC-04)及2011年11月16日的《铝型材订单》(编号:HS-LC-05)。根据前文分析,本院酌定以16,297元/吨作为单价计算依据。另断桥材料的加工费为8.60元/kg。故2012年1月2日供应的铝型材货款金额为4,980kg×(16.297元/kg+8.60元/kg)=123,987.06元。

12、2012年3月11日供应的铝型材(隔热断桥料)1,427kg,对应的系2012年2月17日的《铝型材订单》(编号:HS-LC-06)。根据前文分析,应以2012年2月17日当日的长江现货铝锭含税均价15,870元/吨为单价计算依据。另断桥材料的加工费为8.60元/kg。故2012年3月11日供应的铝型材货款金额为1,427kg×(15.87元/kg+8.60元/kg)=34,918.69元。

13、2012年5月25日供应的铝型材(幕墙料)5,698kg,综合对应的系2012年2月22日的《铝型材订单》(编号:HS-LC-07)及2012年3月5日的《铝型材订单》(编号:HS-LC-08)。根据前文分析,本院酌定以2012年2月22日、2012年3月5日均价的平均值15,910元/吨【即:(15,900元/吨+15,920元/吨)÷2】作为单价计算依据。另幕墙料的加工费为6.60元/kg。故2012年5月25日供应的铝型材的货款金额为5,698kg×(15.91元/kg+6.60元/kg)=128,216.98元。

14、2012年6月29日供应的铝型材(隔热断桥料)545kg,对应的系2012年5月30日的《铝型材订单》(编号:HS-LC-09)。根据前文分析,应以2012年5月30日当日的长江现货铝锭含税均价15,990元/吨为单价计算依据。另断桥材料的加工费为8.60元/kg。故2012年6月28日供应的铝型材的货款金额为545kg×(15.99元/kg+8.60元/kg)=13,401.55元。

15、2012年8月12日供应的铝型材(隔热断桥料)663kg,综合对应的系2012年7月14日的《铝型材订单》(编号:HS-LC-10)、2012年7月18日的《铝型材订单》(编号:HS-LC-11)。根据前文分析,原告拟酌定以2012年7月14日、2012年7月18日均价的平均值作为单价计算依据。鉴于2012年7月14日当日中铝网并无相应价格显示,本院酌定以2012年7月13日、7月16日均价的平均值15,585元/吨【即:(15,550元/吨+15,620元/吨)÷2】与2012年7月18日均价两者的平均值15,568元/吨【即:(15,585元/吨+15,550元/吨】作为单价计算依据。另断桥材料的加工费为8.60元/kg。故2012年8月12日供应的铝型材的货款金额为663kg×(15.568元/kg+8.60元/kg)=16,023.38元。

16、2012年8月20日供应的铝型材(隔热断桥料)48kg,并无订单与之对应。被告及第三人认为,应当以15,560元/吨为单价计算依据,原告则认为应当以2012年8月20日当日的长江现货铝锭含税均价15,250元/吨为单价计算依据。本院认为,鉴于无订单与之对应,故本院采信原告观点,即以15,250元/吨为计算依据,而根据送货单,供应的铝型材为断桥材料,加工费应为8.60元/kg。故2012年8月20日供应的铝型材的货款金额为48kg×(15.25元/kg+8.60元/kg)=1,144.80元。

综上,华山医院项目供货结算金额为1,718,364.25元。

(二)万达广场项目供货结算金额。

就万达广场项目,原告与第三人在购销合同项下发生4笔订单,有8次送货。经本院核对,该8次送货与4笔订单具有相当的对应关系,结合双方关于铝型材价格的约定条款,本院认为,基本应以该4笔订单当日的价格作为计算依据。具体分析如下:

1、2011年10月10日供应的铝型材(隔热断桥料+幕墙料)12,939.50kg,对应的系2011年9月15日的《铝型材订单》(编号:WD-LC-01)。该笔订单系万达广场项目的首笔订单,根据合同约定,应以2011年9月15日当日的长江现货铝锭含税均价为17,680元/吨为均价计算依据。另此次送货供应的断桥材料8,462.50kg,加工费为3元/kg+5.65元/kg=8.65元/kg,而供应的幕墙料4,477kg,加工费为6.65元/kg,故2011年10月10日供应的铝型材的货款金额为8,462.50kg×(17.68元/kg+8.65元/kg)+4,477kg×(17.68元/kg+6.65元/kg)=331,743.04元。

2、2011年11月6日供应的铝型材(幕墙料)11,027kg,对应的系2011年10月18日的《铝型材订单》(编号:WD-LC-02)。根据前文分析,本院认定,应以2011年10月18日长江现货铝锭含税均价16,540元/吨作为单价计算依据。另此次送货供应的系幕墙材料,加工费为6.65元/kg,故2011年11月6日供应的铝型材(幕墙料)的货款金额为11,027kg×(16.54元/kg+6.65元/kg)=255,716.13元。

3、2011年11月6日供应的铝型材(天窗安装铰链用方管)69kg,系临时采购,无订单对应。原告同被告、第三人对于该部分铝型材价格为1,589元无异议,本院予以确认。

4、2011年11月21日供应的铝型材(隔热断桥)136kg,亦系临时采购,亦无订单对应。被告及第三人表示,应以26.33元/kg(含铝型材单价及加工费)作为价格计算依据,并认为当时已获原告价格确认。原告则表示,并未确认被告及第三人所称的价格,应当以20.58元/kg(即:2011年11月21日当日的长江现货铝锭含税均价15.98元/kg+加工费4.60元/kg)作为价格计算依据。本院认为,鉴于本次供货无订单对应,原告亦不确认被告及第三人所称的价格,本院酌定以原告所称的送货当日的长江现货铝锭含税均价15.98元/kg作为单价计算依据。另此次送货供应的系断桥材料,加工费为8.65元/kg,故2011年11月6日供应的铝型材(幕墙料)的货款金额为136kg×(15.98元/kg+8.65元/kg)=3,349.68元。

5、2011年12月5日供应的铝型材(切副框),亦系临时采购,亦无订单对应。原告同被告、第三人对于该部分铝型材价格为2,512元且发生运费5,500元无异议,本院予以确认。

6、2012年3月4日供应的铝型材(断桥材料)1,138kg,综合对应2011年12月29日的《铝型材订单》(编号:WD-LC-03)及2012年2月8日的《铝型材订单》(编号:WD-LC-04)。双方均同意以2012年3月4日当日的长江现货铝锭含税均价15,900元/吨为单价计算依据,本院予以确认。另断桥材料的加工费为8.65元/kg。故2012年3月4日供应的铝型材的货款金额为1,138kg×(15.90元/kg+8.65元/kg)=27,937.90元。

7、2012年3月14日供应的铝型材等系委托代购,亦无订单对应。原告同被告、第三人对于该部分金额为3,904.20无异议,本院予以确认。

综上,万达广场项目供货结算金额为632,251.95元。

鉴于上述分析,原告应支付第三人的货款(包括双方确认的运费、检测费等)为1,718,364.25元+632,251.95元=2,350,616.20元。现原告仅支付货款2,334,067.80元,不存在多付货款的问题。故原告主张返还多付货款的诉请,本院不予支持。

二、关于第二项争议焦点。

在审理中,原告同被告与第三人关于案涉铝型材及加工成品的交付过程存有争议。本院认为,案涉施工合同承包方式为清包人工费,费用组成中包括门窗制作费、立面排烟矩形制作费等费用,因此,原告除了承担给付门窗制作、立面排烟矩形制作等一系列费用以外,所需承担的义务则是提供履行合同所需的材料,而被告则需自行或委托他人完成门窗制作、立面排烟矩形制作等加工事项并向他人承担费用。结合本案被告代理人即被告人员黄新益作为被告或第三人的签约代表人签订案涉施工合同、购销合同,被告收取案涉施工合同、购销合同的货款及工程款及被告、第三人均实际参与案涉施工合同的施工,并共同出具承诺书承诺维修等,可以认定,被告及第三人理应知晓案涉购销合同中原告实际采购的铝型材数量,且该铝型材均系用于案涉华山医院和万达广场项目。此外,被告亦确认加工方即案外人科胜幕墙九亭加工厂系其联系。综合上述因素,本院认定,实际由被告、第三人与案外人科胜幕墙九亭加工厂进行案涉原告采购的全部铝型材加工及加工成品的交接,更符合客观事实。

审理中,原告同被告、第三人对于实际采购的铝型材的重量几无分歧,经本院审核,将重量确定为95,734.90kg。通过审价鉴定程序,根据不同的计算原则,得出两种工程量结果,即:1、固定窗与平开窗分开计算所涉工程量为78,398.70kg;2、全部按照平开窗计算所涉工程量为94,744.71kg。本院认为,本案争议地在上海,但上海并无案涉所需查证的铝合金门窗铝材的消耗量分析标准,审价部门借鉴临近省份即江苏省的相关规定计算得出工程量,对于明确案涉实际工程量具有一定的参考价值。与之同时,未见各方提供任何证据显示存在明确铝型材消耗量的约定。另结合审价部门所称的无法确定哪种工程量计算更符合客观实际,但两种计算方式均有其合理性的意见,本院酌定案涉工程所需铝型材的重量为(78,398.70kg+94,744.71kg)÷2=86,571.71kg,且审价费用45,765元由原、被告各半负担。前述重量与实际供应量95,734.90kg的差额为9,163.20kg。结合前文所分析的被告与第三人之间的关系,宜认定由被告与第三人共同返还该部分铝型材或赔偿相应价值货款。因被告及第三人均明确无法返还铝型材,被告及第三人应予承担的相应责任则明确为赔偿相应价值货款。根据案涉购销合同的约定,铝型材的单价根据每批次订货单当日“长江现货铝锭含税均价www.cnal.com”来计算,而客观上也难以确定作为差额部分的具体单价,本院酌定以案涉两份购销合同项下所有供货中的首末两次供货对应的长江现货铝锭含税均价的平均值16,465元/吨【即:(2011年9月15日长江现货铝锭含税均价17,680元/吨+2012年8月20日长江现货铝锭含税均价15,250元/吨)÷2】作为单价计算依据,而加工费酌定为6.10元/kg【即:(6.60元/kg+5.60元/kg)÷2】。据此,被告及第三人应赔偿原告铝型材的款项为9,163.20kg×(16.465元/kg+6.10元/kg)=206,767.61元。

综上,依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定,判决如下:

一、被告上海新凤诚信玻璃幕墙有限公司、第三人上海凌凤门窗幕墙铝型材有限公司于本判决生效之日起十日内共同赔偿原告和兴玻璃铝业(上海)有限公司铝型材款项206,767.61元;

二、驳回原告和兴玻璃铝业(上海)有限公司的其余诉讼请求。

负有金钱给付义务的当事人如未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5,889元,财产保全费4,362元,审价费用45,765元,三项合计56,016元,由原告和兴玻璃铝业(上海)有限公司负担27,692.50元,由被告上海新凤诚信玻璃幕墙有限公司负担28,323.50元。

如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于上海市第一中级人民法院。

审 判 长 徐慧莉

代理审判员 张高峰

人民陪审员 姚 月

二〇一五年十一月二十三日

书 记 员 陆 琳

附:相关法律条文

一、《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

......

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

二、《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张,有责任提交证据。

……

三、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提交证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。