案件回顾
2020年4月7日，南京市建筑市场监督站接上级移送函，要求调查南京市某工程项目是否存在转包行为。
经查，2019年6月8日，某建设单位与A施工单位签订了总承包合同。随后，A施工单位与B施工单位签订了承包合同书，双方约定由B施工单位实际承担和履行A施工单位的总承包合同，并按工程项目结算总价的2%比例向A施工单位上缴总承包费用。该项目于2020年12月10日竣工验收。市建委依法对A施工单位转包工程的行为予以立案调查。
查办结果
01
违反法律
《中华人民共和国建筑法》第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”
《建设工程质量管理条例》第二十五条：“……施工单位不得转包或者违法分包工程。”
02
处理意见
根据《建设工程质量管理条例》第六十二条“违反本条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的……对施工单位处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款；……”的规定，市建委依法对A施工单位的转包行为，给予处罚。
法律分析
转包行为，我国法律严令禁止
转包行为具有极大的危害性，转包行为破坏了合同关系的稳定性和严肃性，不仅违背了发包人的意志，而且容易导致管理混乱、工期延长、成本增加等损害发包人利益的不良后果，甚至可能会造成质量安全事故，给人民生命财产造成严重的损失。
因此《中华人民共和国建筑法》和《建设工程质量管理条例》均明确规定，承包单位不得将工程转包。在实践中，有些承包单位为规避法律，将其承包的工程不是一并转包给他人，而是全部进行肢解后分别发包给多个承包方，实际上也是一种变相转包行为，同样为法律所不允许。
转包行为，如何具体认定？
值得特别指出的是，由于《中华人民共和国建筑法》中对于转包的禁止只做了原则性规定，而对于转包的认定可以参照《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》（建市规〔2019〕1号）第八条的相关规定。
法条链接
《中华人民共和国建筑法》第二十八条
“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”
《建设工程质量管理条例》第二十五条
“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。施工单位不得转包或者违法分包工程。”
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《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第八条
“存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：
（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；
（二）承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；
（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；
（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；
（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；
（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；
（七）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；
（八）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；
（九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。”
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《建设工程质量管理条例》第六十二条
“违反本条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费百分之二十五以上百分之五十以下的罚款；对施工单位处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。工程监理单位转让工程监理业务的，责令改正，没收违法所得，处合同约定的监理酬金百分之二十五以上百分之五十以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”
近期，我市正开展建筑市场集中专项整治，严厉打击建筑工程违法发包、违法分包、转包及挂靠（“三包一靠”）等违法行为，此次专项整治遵循“全覆盖、零容忍、严执法、重实效”的原则。
在这里，上海工程律师提醒大家：相关责任主体需进一步规范建筑市场，杜绝“三包一靠”等违法行为，共同维护良好的建筑市场秩序。