关键词：实际施工人；发包人；工程款请求权；域外经验；性质；范围；条件
（正文共9444字）
以下正文：
前言：
审判这一职能使法院的社会存在得到了全世界的认同，而“审判制度的首要任务就是纠纷的解决”。(1)于是乎解决纠纷成了整个社会对法院审判职能最直观的感受。可是，现代法治的核心是规则之治。(2)那法院的职能究竟是落实和形成规则（普遍性地解决问题），还是解决具体纠纷（具体的解决问题）？或者在两者不可偏废的情况下以谁为重，并将向哪个方向发展?(3)作为一名法律人，我们的贡献是什么？时至今日,它对我们作为一名法律人的指引性作用仍然不言而喻。当然，“闭门造车”似乎总是“不合乎辙”。下面，通过一个建设工程施工合同纠纷，一探“车”“辙”之究竟，以图具体的解决该问题，并形成普遍性地解决问题的规则。
一、案例与疑问：“同一案件、不同判决”引出的司法实践困惑
A公司（发包人）与B公司（承包人）签订《建筑工程合同协议书》，而B公司系C公司的分公司，之后B公司与D（实际施工人）签订《施工承包经营合同》，将其承包A的工程项目内部承包给没有施工资质的D承建，之后由D 承建完毕并交付使用，之后D因拿不到工程款而代位起诉A公司至法院。
C（总公司）
A B（分公司）
(发包人) （承包人）
D
（实际施工人）
该案一审法院认为：本案属于工程款代位权纠纷，D享有的工程款债权应由B公司和C公司向A公司主张实现，但B公司和C公司怠于行使到期债权，故D可行使代位权，向A主张工程款及利息。(4)
之后，A公司不服一审判决，提起上诉，二审法院认为D与C公司为挂靠关系，即D作为没有资质的实际施工人借用有资质的企业名义承揽工程，B与D签订的《施工承包经营合同》为无效合同，依最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第2条的规定，D作为实际施工人，有权向A公司请求支付工程款，虽然D在原审中以代位权提起诉讼，其实质是以实际施工人身份向发包人A公司请求支付工程款，因此案由应定为建设工程施工合同纠纷。(5)
最后，A公司不服终审判决，提出再审申请，省高院再审认为：A与B签订的合同为有效合同，B承包工程后与D签订合同约定由D以“包工包料”的方式承包该工程，只向B交纳固定比例的收益，实际上是将施工工程转包给D，转包合同无效，但D作为实际施工人可以依照《解释》第26条的规定直接向A主张权利，而且此权利本质上是合同法上的代位权在建设施工领域中的具体表现。二审法院将此案案由定为建设工程施工合同纠纷并无不当。(6)
案由 判决依据 判决结果
一审 代位权纠纷 《合同法》第73条，《合同》法解释（一）第11条 A公司应支付D工程款及利息
二审 建设工程施工合同纠纷 《解释》第2条 A公司应支付D工程款及利息
再审 建设工程施工合同纠纷 《解释》第26条 A公司应支付D工程款及利息
回到本案，此案件虽然一审、二审、再审经审理其判决结果都是A公司应当向施工人D支付工程款及利息，但是一审、二审和再审的案由不同、得出判决结果的法律依据不同、判决需要给付的数额也不同。“因人类认识能力的非至上性导致法律的局限性不可避免，给司法机关留下了自由裁量的余地。”(7)由于法律的滞后性特征，自由裁量本无可避免，但各级法院对同一案件的定性不同，作出判决结果的法律依据不一，这无疑损害了司法的权威性和降低了司法的公信力。究其根源，是《解释》颁布至今近10年却没能顺应社会的发展变化而完善。《解释》规定了实际施工人可以向发包人追索工程款，但是并没有对实际施工人的该项权利的法理性质、适用条件、适用顺序、适用范围等问题未能作出清晰的界定，导致在司法实践中对实际施工人的此项权利的理解无法达成统一的认识，这就使得一个案件在法院经历立案、送达、审理、判决到执行这些必经阶段后，还可能引发二审、再审，与此同时，各种财产或证据保全、调查取证以及司法鉴定等诉讼过程中的辅助措施使得诉讼制度的运行成本急剧增加，造成当事人的诉累。波斯纳曾言，“从经济成本的角度看，诉讼制度的目的就是要使两类成本之和最小化。……第一类成本是错误的司法判决的成本”(8)。为了实现诉讼程序的经济目标，息诉息访，实现案结事了，减轻讼累，使“两类成本之和最小化“，就必须对《解释》第26条的性质作出清晰的界定和说明，并寻求一些措施以求完善其不足。
二、检视与澄清：实际施工人与施工人的概念厘析
现行有效的法律法规并没有 “实际施工人”的法律概念，《合同法》有“施工人”一词，最高法的《解释》创设了“实际施工人”这个新概念。(9)
条款 概念 内涵 相对概念
解
释 第1条 实际施工人 无效合同的承包人 包括转承包人、违法分包合同的承包人等 名义承包人
第4条
第25条
第26条
合 同 法 第272条 施工人 有效建设工程合同主体 包括总承包人、承包人、专业工程承包人、合法分包人
分析上表法条可知，《解释》里的“实际施工人”都是无效合同的承包人，是指违法分包合同中的分承包人、非法转包合同中的转承包人以及借用他人资质、名义签订建设工施工合同的承包人。
实际施工人是违反法律规定或违反发包合同约定的实际完成施工任务的人员。(10)与之相对的 “名义承包人”，是指没有亲自的完成具体施工任务的，与发包人订立建设工程施工合同的承包方。“名义承包人”在违反法律规定或施工合同规定的情况下，将工程包给“实际施工人”完成。名义承包人包括总承包人、承包人、专业工程承包人、合法分包人等。
三、总结与借鉴：工程款请求权保护路径的域外模式
建设工程施工合同属于建设工程合同的一种，而建设工程合同系属一种特殊形式的承揽合同(11)，属于承揽完成不动产工程项目的合同。我国《合同法》的立法体例把建设工程合同单独一章加以规制，因此法律没有特别规定的，建设工程合同适用承揽合同的有关规定。德国民法典把建设工程相关内容放在承揽合同里，以专门一节对其进行精细的规定；法国民法典的立法把承揽合同规定在劳动力租赁合同之中，进行规制；日本民法典借鉴德国、法国民法典体系，建筑施工的相关规定放在承揽合同之下。我国台湾对建设工程相关内容规定在第八节的承揽之中。
国别 名称 条款 内容 情形
法国 法国民法典(12) 1798 第三人向业主主张诉权要以业主对承包人负有相应的债务为前提
注：第三人(13) 行使诉权的前提
1799-1
2103
专项贷款；贷款机构、保险企业或法定集体担保组织的担保。
业主不提供任何担保，承包人可暂缓施工。 特别优先权制度、担保制度
德国
德国民法典(14) 632 (1)非受报酬就不完成工作的视为已默示地达成报酬的协议。 报酬确定（默示）
(2)报酬额不确定的，有价目表时，必须视为已达成合于价目表的报酬的协议；无价目表时，必须视为已达成习惯上的报酬的协议。 报酬不确定时
(3)有疑义时(15)，无须支付费用估计的报酬 有疑义时，报酬支付情形
648
建筑承揽人的担保抵押权 定作人通过让与建筑用地的担保抵押权来实现
648A担保 第（2）款：由有营业权的信用机构或信用保险人的担保或其他支付许诺来提供担保 信用机构、保险人或其他支付许诺来担保
建筑手工业者的担保：第（5）款 定作人不按期提供担保的救济途径
日本 民法典(16) 327不动产工事的先取特权 （1），以不动产因工事而产生的增价现存情形为限，只就该增价额存在。 承揽人报酬先取得特权制度
我国台湾 民法典 491 承揽之报酬
报酬支付依照约定、价目表、习惯
513 承揽人之法定抵押权 用法定抵押权制度来保障承揽人报酬实现
纵观法、德、日和我国台湾地区的民法典体系，不难发现，他们都没有对建设工程合同进行单独章节的规定，所有关于建筑施工的规定都被安排在承揽合同名下。对比分析各国关于建筑工程的详尽规定，其不仅精细地规定了不同条件下工程报酬(17)（以下称工程款）的计算，而且对第三人向发包人主张相应工程款的条件也进行了细致的规定。同时针对可能存在的发包人履行不能的问题也创设了保障制度，即发包人需要提供相应的担保以保障实际施工人的工程款得以实现。
第一、关于工程款价款的计算问题。
德、日和我国台湾地区都有相关规定，区分为工程款确定（包括默示推定为确定）、工程款未确定、仅规定最高额三种情形下，应如何来计算工程款。德国对承揽人报酬的支付区分三种情形：一是一种特殊情形，被示为报酬约定时的（默示为约定）；二是报酬额度不确定时；三是有异议时。(18)台湾地区民法典对承揽人报酬支付，有约定按约定给付；没有约定先参照价目表给付，没有价目表，按照交易习惯给付。法国则要求承揽人通过业主的验收检查为前提。验收不合格的，按照相关比例折算。(19)
总结各国的经验，我国法律在规定合同无效的情况下，应该清晰界定实际施工人向发包人可以主张的工程款的最高额度问题，以确定发包人、非法转包人的给付责任。同时，细分建设工程的未开始履行、履行未完毕和履行完毕三种情况来确定可以主张的工程款数额及其计算方法等问题，以统一司法实践的法律适用。
第二、对于“第三人”向发包人主张工程款的条件问题。
对建筑工地的农民工、材料供货商以及其他工人，可以作为建筑施工人，向发包人主张相应权益；但德法日各国，对其做了不同的处理，从上表各国的规定来看，有两种不同的模式：
一种模式是有限制地支持第三人向发包人主张工程款。这以德、法、台湾地区为代表。即原则上不承认第三人向发包人主张权益，但在发包人对总承包人存在债务的情形下，支持第三人向发包人的起诉；德国对此的规定是原则上第三人不能向定作人主张权利，在例外情形下可以主张，但要以其接受的工作无瑕疵为前提。(20)在法国法中，原则上第三人不能向业主主张诉权，唯一例外存在于业主对承包人负有相应的债务时。(21)
另一种模式是以代理权的延伸为基础。这以日本为表率，日本有限的支持 “次承揽合同”，在不允许“次承揽”却发生“次承揽”事实时，次承揽人也要为自己的行为承担责任，此时的“次承揽人”属于一种履行代用人；(22)此时，次承揽合同并不是当然无效的，适用表见代理制度(23)，对承揽人因利用“次承揽人”而发生的全部事实都不能免除其责任，肯定了原承揽人的责任。
比较分析以上各国关于实际施工人向发包人（定作人）主张权利的规定发现，关于第三人的请求权都根据各自的现状进行了不同程度的限制。我国目前却还未对该项权利的性质作出明确的界定，应该对该权利的性质及适用制定统一明确的规定，并设定适用的先后顺序以及构成条件，以统一司法裁判。
第三、关于工程款的担保制度问题。
各国民法典都设定了相应的担保制度来保障工程款的实现，总括来看，主要有两种模式：
第一种为高保额有条件担保，这以法国为代表。发包人必须设定担保，担保可以是专项贷款，也可以是贷款机构、保险企业及法定的集体担保组织提供的担保。若发包人不提供任何担保，承包人可暂缓施工。（24）
第二种模式是低保额无条件担保，这以德国为代表，其担保的形式有两种:一种是发包人让与建筑用地的担保抵押权（25）；另一种是信用机构或信用保险企业提供担保，或者是其他支付许诺来提供担保；（26）若发包人不按期提供担保，承揽人可依法终止合同并请求支付与所付出的劳动相当的报酬，并要求偿还不包含在报酬中的垫付款。
我国司法实践中，由于实际施工人保存和收集证据能力的欠缺，法律知识的淡薄，导致法院的裁判并不一定能够反映真实的事实关系，难以实现案结事了、息诉息访问题。即使通过一审、二审、再审仍然不能获得应有工程款项或报酬的现象也屡见不鲜。诉讼的调查取证等过程极其复杂、证据收集保存艰难，诉讼过程花费的时间很长，耗费精力很大。这对不开工建设就无法获得生活报酬的中低收入的 “实际施工人”更是耗不起的一个挑战。在目前的司法实践中，即使诉讼胜利也不代表能够按时收到工程款，执行问题在更加是一个难题。“无论审判能够怎样完美地实现正义，如果付出的代价过于昂贵，则人们往往只能放弃通过审判来实现正义的希望。(27)最终，可能是耗费时间精力，没有收回多少报酬，还花费了大量的诉讼成本。因此，借助担保制度来保障工程款支付请求权的实现，是相当适合解决我国的司法困惑。
四、回归与定性：实际施工人直接起诉发包人的法理基础
《解释》第26条规定实际施工人可以通过直接起诉发包人来主张权利，要在实践中正确理解和适用这一规定，必先对实际施工人的这一请求权的法理基础有一个正确的定性。在理论上，对实际施工人向发包人主张权利的请求权基础主要有两种观点：
观点一：不当得利说。理由在于建筑工程是实际施工人将自己的劳动和建筑材料物化形成的劳动成果，但由于实际施工人与相对人（非法转包人或违法分包人）的合同无效，非法转包人或违法分包人取得实际施工人的建筑工程属于不当得利，发包人基于其合法有效的施工合同取得建设工程所有权具有合法依据，但是若其未按合同约定支付所有的工程款，则未付清价款部分属于不当得利。(28)在本文一开始引用的案例中，二审法院根据《解释》第2条的规定判定发包人应支付给实际施工人工程款及利息的理论基础应当说是建立在不当得利基础之上的。
观点二：代位权延伸说。该观点认为实际施工人的工程款支付请求权这一债权本质上仍属于合同之债。不过此债权突破了合同的相对性原则，是代位权制度在建设工程施工合同领域的具体化。(29)所谓代位权，是指债务人怠于行使其对第三人享有的权利的行为对债权人的债权造成损害，债权人出于债权保全之必要，代为行使债务人对第三人之权的权利。”(30)
构成要件 依据
不当得利 一方获利；一方受损；一方获利与一方受损之间存在因果关系；一方获利于法无据。 《民法通则》第92条
代位权 一是债权合法；
二是债务人怠于行使其到期债权的行为对债权人造成损害；
三是债权已经到期；
四是债权不是专属于其自身的债权。 《合同法》解释（一）第11条
笔者认为，第一种观点不具有说服力。依据《民法通则》92条规定(31)，发包人取得建设工程是基于其与转包人或违法分包人签订的合法有效的合同，而在不当得利中，受益人取得利益通常是其没有预料到的，其取得利益并非基于自己所实施的任何法律行为，仅仅是因为受损一方的过失或者其他客观原因造成的。但是在建设工程施工领域，发包人享有实际施工人所建工程的所有权，这是其与转包人或违法分包人签订合同时就有所预期的，而且在发包人将工程款支付给承包合同相对人时其完全具备取得建设工程所有权的法律依据，即使发包人未按合同约定付清全部工程款，其行为也仅仅属于违约行为，合同并不因此无效，其取得建设工程所有权的法律基础仍然存在，并不因此丧失。从这一方面来看，说实际施工人对发包人所享有的债权属于不当得利之债是有欠妥当的。
笔者认为，第二种观点更具有说服力。关于代位权，根据我国《合同法》第73条规定，符合一定条件的债权人可以不受合同相对性原则的限制直接向合同之外的第三人主张债权。根据《合同法》解释（一）第11条的规定，债权人得以主张代位权必须满足四个条件，因此，在建设工程施工合同领域，要分析实际施工人对发包人所享有的债权的法理基础是否属于代位权可以从这四个方面入手：
第一，根据我国《民法通则》中“平等、公平和等价有偿”原则的要求，实际施工人在建设工程中投入了大量的人力、物力，因实际施工人的劳动而获利的单位或者个人就应当为此付出相应的价款。因此，实际施工人与其上家（非法转包人或违法分包人）签订合同的行为是非法的，但是他们之间的债权却是合法的。
第二，建筑业现状是拖欠工程款时有发生。非法转包人或违法分包人并不实际施工，在收取转包或分包管理费用等预期利益后，不想得罪处于市场优势地位的发包人而怠于行使向发包人主张支付工程款的权利，因为工程款最终是实际施工人获得的。因此，实际施工人对发包人所享有的债权也满足债务人（指转包人或违法分包人）怠于主张其到期债权的条件。
第三，目前的建筑业，除了工程建设过程中的进度款等必要资金外，主要的工程款都是建设工程完工进行验收结算之后才由发包人给付给承包人，因此，实际施工人所享有的工程款请求权一般不存在未到期的问题，符合第三个条件。
第四，工程款债权显然不是专属于转包人、违法分包人自身专有的债权。
综上分析，可以看出实际施工人向发包人主张工程款的权利与代位权制度是一脉相承的，可以说，实际施工人对发包人所享有的债权是代位权制度在建设工程领域的应用。本文案例中，省高院的再审裁判也为此提供了实证依据。
五、反思与重构：实际施工人工程款请求权的完善
（一）权利定性：工程款请求权性质的明确
如前所析，实际施工人直接向发包人行使权利的法理依据是代位权制度。但《解释》条文中对该此权利并未作出明确而清晰的定性，导致了司法实践中对此类案件该依据何种法理、如何定性处理产生困惑，才有了开篇案例中三级法院的法律适用差异。为避免因理解错误而导致的法律适用不统一，立法有必要对此作出明确说明。考虑到我国将代位权规定于《合同法》之中，依此立法体例只有合同债权才能享有代位权，那对于无效合同能否适用代位权又是一个争议问题。《解释》不明确定性代位权，也可能是考虑于此。换个方面来说，它是以一种巧妙的方式回避了这个问题而扩大了代位权的适用范围，有着积极的意义。但是，这并不是一劳永逸的办法，纵观各国立法，代位权的适用都不局限在合同债权。希望我国《民法典》的制定能够学习日本民法典规定，将代位权制度规定于债法总则，即名正言顺地使代位权适用于人身权以外的所有财产性债权。
（二）程序限制：诉权启动的先后顺序设定
学习德、法、台湾地区民法典的规定，采取有限制的支持实际施工人向发包人主张工程款。实际施工人的施工行为是履行他与合同相对人（转包人或违法分包人）合同的行为，他对转包人或者违法分包人完成工程建设，转包人或者违法分包支付工程款。实际施工人在转包人或违法分包人有能力给付工程款且符合合同履行条件时，应当直接起诉他，而不应在立案阶段直接把发包人作为被告起诉。否则，发包人因同一个债务而受到两次法律追究，即使裁判发包人择一履行，对其仍然是不公平的，因为发包人要为两次诉讼付出两次诉讼成本。实际施工人向发包人主张权利为作为一种特殊情况，依代位权原理，只有相对人（转包人或违法分包人）怠于行使权利——未以诉讼或仲裁方式向发包人主张权利，可能导致诉讼时效的超过，实体胜诉权利的丧失。此时的实际施工人因债权保全的紧迫需要，法律才赋予其代位行使转包人或违法分包人的权利，直接起诉发包人。
（三）额度限定: 欠付工程款给付额度的规制
在《解释》规定的发包人对实际施工人承担的责任以欠付工程款为限。结合本文开篇所绘法律关系图为例，对该“欠付工程款”，一种观点认为是指转承包人B或违法分包人B对实际施工人D欠付的工程款，另一种观点认为是指发包人A对转承包人B或违法分包人B欠付的工程款。
笔者认为这两种说法都不妥当。第一，依代位权的原理，实际施工人是基于债权保全的紧迫需要而向发包人行使权利，其自身所拥有的债权总额会限制其所能请求的工程款金额。第二，实际施工人向发包人主张的权利，是代位行使转承包人或违法分包人对发包人的债权，那发包人的责任范围，应以发包人对转承包人或违法分包人的债务总额为限。所以，发包人的责任范围， 应取发包人A对转承包人或违法分包人B欠付的工程款，转承包人或违法分包人B对实际施工人D欠付的工程款中最小的金额为限，即两者以就低不就高为原则。
（四）额度计算：区分合同履行形态的计算模式
实际施工人在建设工程施工合同签订后，依据合同履行程度分为三种情形：一是尚未实际履行；二是开始实际履行，尚未履行完毕；三是实际履行完毕，工程经验收不合格。第一种情形不产生工程款，按缔约过失追责即可。第三种情形，承包人可以进行修复：当修复后验收合格的，可以主张工程款；当修复后验收仍不合格,法律规定无权主张工程款,发包人按过错承担相应责任也无争议。司法实践中，第一、第三种情况毕竟较少，争议也比较小，容易认定。争议较大、当事人难以达成一致意见的是开始实际履行，尚未履行完毕下工程款的支付问题。
对尚未全部履行完毕的工程款的计算方式有四种意见：一是以住建部（标准定额司）或地方住建部门规定的工程定额这个行业标准来计算；二是以住建部(标准定额司)或地方住建部门发布的市场价格信息来计算；三是以建设工程实际支出的造价成本来计算；四是以合同约定价款为标准来计算。
第一种意见，工程定额标准是一个行业标准，因它固有的滞后性，往往跟不上市场价格的变化，建筑行业又价格波动太大。按此不能真实反映出建设工程的真实成本，无法保护当事人的实际利益。第二种意见，市场价格信息虽然比第一种意见更加贴近市场价格和工程造价成本，但滞后性仍然存在，与合同约定价款仍有差距。因为建筑行业的竞争压力，合同约定的价款往往低于或高于官方发布的市场价格信息，不能体现合同双方真正的意思表示内容。第三种意见，只计算造价成本显失公平。承包人为建设工程付出了一定的利益，当施工合同无效，承包人因施工合同无效而不获利益，也就不应获得利润，对承包人不公平。缴纳税金是因为履行合同，无效合同不履行则承包人不应获得税金，对承包人不公平。第四种意见，依据工程完成程度比例，按合同约定价款折价计算，虽然较大程度平衡双方当事人的利益。但未完成的工程占合同约定工程的比例难以量化成价款，依法官个人的建筑知识难以操作判断，仍然需要对外委托评估，借助专业机构评估未完成工程的程度和价值。笔者建议，以合同约定价款为基准，结合评估鉴定出来的工程价值做一定比例的折算，以利于衡平各方的利益，方便定纷止争。
（五）担保制度: 保障工程款请求权的实现
依前文所析，出于节约司法资源、减少诉讼成本，便利审判执行工作，建立工程款担保制度显得非常的必要。而且，这个制度对保障建设工程的履行、工程款的求偿，甚至保护农民工的利益，促进建筑市场的健康发展也能起积极的推动作用。纵观各国的担保制度，德国的低保额无条件的担保制度有利于建筑行业的发展,但其制度太宽松，适合建筑法治和建筑行业标准较为完善的环境。鉴于建设工程的承揽和实现不仅报酬数额大、工程量大、历时长久，而且往往涉及众多的手工业者和工人。我国城镇化以来，各种不符合资质要求的中小建筑企业却承担了绝大多数工程建设的“实际施工”，因为其技术水平的不足、施工人员的执业资格未能达标、不具备资质的施工企业恶性竞争以及利润的驱使，层出不穷地发生了许多豆腐渣工程、烂尾楼现象。面对各种行业标准不够健全，法律法规仍存在漏洞,非法转包和违法分包现象多发的建筑行业现状，不适合采用德国的低保额无条件的担保制度。这对建筑市场的健康发展不会是保障，反而会阻碍市场的健康发展。
笔者据此以为，建立以法国为代表的有条件高保额担保为主，辅以专业性的建设工程担保公司的二元化担保体制比较符合我国国情。一是我国的工程担保制度仍处于起步阶段,鉴于高保额有条件的担保不仅需要严格的资质审查,而且有足够的资金支持,照此条件，眼下只有各大银行适合。二是银行虽然有足够的资金和良好的信用，但其便利性、专业性不足。国家出台优惠的税收政策扶持一些专业的担保公司更便捷地提供担保,对促进建筑行业的健康长远发展更为有利。
结语
上海工程律师：本文从司法实践中对实际施工人向发包人主张工程款案件的不同裁判结果中发现该项权利的不足之处。力图通过域外经验的本土化等方式界定该权利利弊的最佳衡平点，以期司法实践能顺畅解决该具体纠纷（具体的解决问题），并希望落实和形成一个规则（普遍性地解决问题），对该权利的普遍适用达成统一的认识，尽量避免“同一案件、不同判决”的现象，提高司法的公信力和权威性。不过，要完善一个权利还需要广大同仁不断地探索、研究、总结并借鉴成功的经验和做法，通过不断的尝试和努力，才能使该项权利更加完善，更能体现立法本意和宗旨，真正保护广大实际施工人的合法权益，促进建筑行业的健康发展。