(一)建设工程施工合同的概念
建设工程施工合同是建设工程合同的一种，[①]又称建设工程承包合同，简称施工合同，是发包人(也称建设单位或业主)和承包人(也称承包商或施工单位)之间，为完成一定的建设工程，所签订的明确双方权利义务的协议。
施工合同的主体为发包人和承包人;主要合同权利义务为发包人支付合同价款，承包人进行建设工程施工;合同的标的物为建设工程。
对于建设工程的概念，《合同法》未作明确的界定。《建筑法》也未对建设工程作出定义，但在其第二条将《建筑法》的调整对象规定为“各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”。而国务院根据《建筑法》制定的《建设工程质量管理条例》在其第二条将建设工程界定为“土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”，已大大超出《建筑法》的调整范围。那么，《合同法》中所称建设工程的范围是只限于《建筑法》所调整的对象还是包括在此之外的其他工程建设项目？理论界和实务界存在不同的认识。
笔者认为，无论是土木工程、建筑工程还是线路管道、设备安装工程及装修工程，都应该属于建设工程范围。这是因为:第一，既然将建设工程合同从承揽合同中独立出来，那么作为合同标的物的建设工程也应与承揽合同的标的物有显著的区别。因此，凡是投资较大、技术复杂的工程项目，无论是建筑工程还是其他土木工程，因它们具有相同的特性，理应同样对待。第二，《合同法》意义上的建设工程不应该受限于《建筑法》等行政法。除了不同法律部门调整对象不同，另一个很重要的原因在于，《建筑法》等行政法多由国务院有关部委负责起草，[②]部门法的痕迹明显，其调整的对象十分狭窄，并不包括铁路、公路、水利、石油化工、冶金等领域的建设工程，但从《合同法》观察，无论房屋建筑施工合同还是铁路、公路施工合同，其民事法律关系并无实质区别，主要合同权利义务都同样是发包人支付价款，承包人进行工程建设。因此，建设工程的范围应涵盖土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程、装修工程以及铁路、公路、水利、石油化工、冶金等专业工程。
（二）建设工程施工合同的订立
施工合同的订立有两种途径:直接发包和招标发包。由于施工合同具有一定特殊性，大多数施工合同通过招标发包方式订立。
一是直接发包订立
对国家不强制要求招标的建设工程，发包人可以通过双方协商的方式将工程项目直接发包给施工单位;部分依法必须招标发包的工程，符合特殊条件时，也可以直接发包。[③]直接发包订立施工合同和一般买卖合同通过要约、承诺方式订立并无根本区别。
二是招标发包订立
《中华人民共和国招标投标法》和国家发展计划委员会制定的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》对必须通过招标确定施工单位的工程作了明确规定。主要包括大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目、全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目、使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目三大类。
二、影响建设工程施工合同效力的几个问题
(一)建设工程施工合同效力的判断
根据《民法通则》第五十八条、《合同法》第五十二条的规定，一般应从以下四个方面来判断合同的效力:
(1)合同主体是否合格;
(2)合同内容是否合法;
(3)当事人的意思表示是否真实;
(4)合同是否履行了法定的审批手续。
《合同法》虽然规定了违反法律、行政法规的强制性规定者无效，但未对各种情形作具体分析。按照以往理论界和实务界的理解，认为只要违反了法律和行政法规的强制性规定，合同就无效。但是近年来理论界开始重视强调对合同效力的影响问题，研究对强制性规范进行进一步划分。王利明教授认为:“对强制性的规定进一步区分为效力规定和取缔规定是必要的。从法律的强制性规定来看有的只规定违反法律强制性规定应当受到行政处罚，有的则明确规定违反法律的强制性规定不仅要受到处罚而且会导致合同无效。据此，有必要区分效力性规范与取缔性规范。第一，法律、法规明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立的，该规定属于效力性规范。第二，法律、行政法规虽没有明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立的，但违反该规定以后，若使合同继续有效将会损害国家利益和社会公共利益的也应当认定为效力性规范。第三，法律、行政法规虽没有明确违反强制性规定会导致合同无效或者不成立的，违反该规定以后，若使合同继续履行并不会损害国家、社会的利益的，只是损害当事人利益的，不应当认定为效力性规定而应当是取缔性规定。”[④]最高人民法院《关于建设施工合同司法解释的理解和适用》将这一观点运用进来，强调将强制性规范进一步分类。最高人民法院相关负责人就《司法解释》答记者问时认为“法律和行政法规中的强制性规定，有的属于行政管理规范，如果当事人违反了这些规范应当受到行政处罚，但不应当影响民事合同的效力。”[⑤]相关阐述还有:“审判实践中一般将强制性规范分为效力性规范和管理性规范，这种区分的方法主要以法律、行政法规的立法目的和强制性的设立目的作为最高的指导原则。如果法律规范的目的纯粹是为了行政管理的需要，并无涉及民事主体之间的权利意图，则应当根据行政管理权和司法审判职能的区分的要求，把这类强制性规范作为管理性规范对待，排除在认定合同效力的依据的范围之外。”[⑥]那么如何区分管理性规范、效力性规范呢?最高人民法院相关负责人认为:“在认定一份违反法律、行政法规中强制性规范影响合同的效力时，应当从以下方面予以考虑。(1)分析强制性规范禁止的对象只是行为手段或者行为方式，或者禁止的行为外部条件，如经营时间、地点等，而允许依其他手段、方式或者时间、地点作出行为的，这时，法律本意不是禁止行为效果的发生，而在于规范人们的行为举止，这类规范则为管理性规范。违反该管理性规范，并不必然导致民事行为的无效;(2)分析强制性规范的禁止目的是为了保护国家利益还是保护民事主体的利益。如果法律彻底阻止这种行为的实施，并且认定合同有效会直接导致损害国家利益的严重后果的，属于效力性规范。如果违反禁止规定时，只会影响一方民事主体的利益时，则属于管理性规范。因为，如果禁止只在于保护某方当事人的利益时，则认定行为完全无效就有可能事与愿违。分析禁止的是针对一方当事人还是双方当事人的行为，如果合同违反的禁止规定只是针对当事人一方的，而且这一禁止规定完全是一方作为纪律条款来规定的，不属于效力性规范。”[⑦]《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(二)》第十四条亦对此方面问题进行了明确。该解释第十四条规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。
另外须注意，法律对合同内容的合法性要求，并不意味着法律仅对合同内容的合法性提出要求。法律实际上对合同的主体资格、合同的意思表示以及合同的形式同样均有“合法性”的要求。因此，认为只有合同内容违反法律、行政法规的强制性规定的无效，而主体资格、意思表示及合同形式违反强制性规定者并不影响其效力的观点，是站不住脚的。
(二)建设工程施工合同中分包、转包及垫资承包有关问题的理解
1、转包的性质及效力
转包是承包人取得建设工程承包权之后，将其承建的建设工程倒手转让给第三人，使他人成为该建设工程新的承包人的行为，包括将全部工程整体转包和肢解转包两种形式。转包行为具有很大的危害性多年来，我国建设工程领域出现的大量工程质量问题与转包和不规范的分包行为有着密切联系，由于部分承包人在工程实施过程中进行层层转包，最后实际用于工程建设的费用远远低于最初的施工合同的
约定，导致工程偷工减料现象大量存在，工程质量无法保证，危及社会公共利益和人民群众的生命财产安全。为此，《合同法》与《建筑法》均对分包行为进行严格限制，对转包或以分包名义进行的转包则绝对禁止，不论转包行为是否经过发包人同意，也不管以何种形式进行转包，一律无效。
与转包有些类似的行为便是挂靠。挂靠并非一个具有严格意义的法律概念。实践中所谓挂靠是指实际承包人以他人名义与发包人签署施工合同的行为。实际承包人即挂靠人，名义承包人为被挂靠人。挂靠现象的出现与我国对建设工程承包人实施严格的资质管理有关。一些民间施工单位虽具备一定的施工能力，但由于不具备相应的资质，其承揽工程的范围受到很大限制。为了突破这一限制，现实中只能采取挂靠形式承揽工程;而一些国有施工企业，因为人员过多、管理成本高、对市场的灵敏度低等原因，往往难以承揽到工程，不得不采取被挂靠的方式赚取管理费，以图生存。挂靠是被《建筑法》及相关行政法规严格禁止的行为，所签合同应为无效。但是鉴于工程建设领域的实际情况和复杂性，对于挂靠行为应该从立法上加以引导、规范，对其效力应根据具体情况区别对待。笔者认为，如果挂靠单位的综合实力，包括资金、技术人员、施工设备、以往业绩等与所承揽工程的技术复杂程度相适应，或者挂靠单位通过获得被挂靠企业的技术支持后具备相应施工实力的，且双方已建立长期合作关系，被挂靠企业对挂靠单位进行了有效的管理，应该认定施工合同有效。
2、分包合同的性质及效力
施工合同的履行，尤其是大型建设工程的建设涉及众多的专业技能，承包人往往并不具备实施全部工程业务的能力，特别是一些专业工程，如幕墙安装、智能电气安装等，因此分包就在所难免。施工分包原则上为法律所允许，但为规范工程建设市场，避免分包演变为变相转包，《合同法》、《建筑法》对施工分包进行了严格限制，规定分包应满足下列条件:第一，分包须经发包人同意;第二，分包的只能是部分工作，而且是非主体结构部分;第三，分包商必须具有相应的施工资质;第四，分包商不得将工程再行分包。[⑧]上述条件须同时具备，否则即构成违法分包而致分包合同无效。总承包人与分包人就分包工程对发包人承担连带责任。为制止建设单位肢解发包的行为，保证建设工程质量，法律明确禁止建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程肢解成若干部分分包给几个承包单位，否则，所签订的施工合同无效。
3、带资承包与垫资施工
所谓带资承包与垫资施工，实质上就是指在建设工程施工合同中，发包人不需向承包人先行支付工程款(预付款和进度款)，而由承包人自行负担工程施工期间的资金。实践中，带资、垫资承包非常普遍，特别是有些机关事业单位开工建设的项目更是如此。带资、垫资施工的主要表现形式有:(1)发包人和承包人在合同正式文本中明确约定承包人自带部分资金，把垫资承包作为承包人的一项合同义务看待;(2)合同正式文本中无垫资施工条款，但签订补充协议明确规定垫资义务;(3)合同正式文本中虽未明确约定承包人的垫资义务，但在合同实际履行中双方达成默契，由承包人带资建设或发包人延付工程款，承包人被迫垫资建设。在我国，为控制基础设施投资，防止无实力的开发商盲目进行投资，破坏国家经济秩序，故除对外商投资建筑企业作例外规定外，对国内施工企业的带资与垫资行为一直予以禁止。建设部、国家计委、财政部1996年发布的《关于严禁带资承包工程和垫资施工的通知》是现有规范带资与垫资行为的主要规定。司法实践中，也一度将带资与垫资行为认定为无效。《合同法》施行后，对合同无效的认定应以违反法律和行政法规的强制性规定为依据，而前述《通知》显然效力偏低，故以此认定带资、垫资施工无效于法无据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释))(法释(2004)14号)第六条对带资、垫资施工的效力也作出了肯定性解释。然而，笔者认为，带资、垫资施工的效力问题并未因此而完全解决。从我国现行立法的规定看，带资、垫资施工合同的“合法性”仍然没有得到诸多现行法的肯定，其效力虽可因前述解释而为司法实践所肯定，但在更高层面上仍可能被认定为无效，存在效力瑕疵。
现有法律环境下，由于带资、垫资行为未得到完全的肯定，作为建设工程的承、发包双方一般不会在招标投标文件以及双方签订的正式施工合同中约定垫资条款，最常见的做法是在正式合同之外再签订一份垫资协议，即所谓的“黑白合同”。招标发包作为建设工程施工合同签订的主要方式，不论是强制性招标还是自愿招标，一旦经过招标、投标、开标、评标、定标等法定程序得出结果，均具有法律约束力，当事人不得擅自改变招投标的结果。我国《招标投标法》第46条对此有明确规定。而工程款的支付涉及承、发包双方当事人的权利义务，应属于“实质性”内容，如果在招投标过程中，招标人和中标人没有在招标文件和投标文件中涉及垫资条款，而且在正式书面合同中也不可能订立垫资条款，在此情况下，双方又另外签订一份垫资协议，那么，这种行为就构成了对《招标投标法》第46条强制性规定的违反，该垫资协议在法律上应为无效。再者，如果施工企业在承揽工程项目的过程中，以垫资施工作为优惠条件，以增大其获胜的可能性，那么，垫资施工是否构成不正当竞争?如果这种垫资施工承诺行为发生在招标投标过程中，是否违背了《招标投标法》所规定的公平原则?其结果是否会导致合同的无效?依据我国现行有关法律的规定，这是一个值得商榷的问题。如果在工程承发包过程中，发包方和承包方相互串通，私下达成垫资协议，并以此排斥其他竞争对手，确有可能构成对上述法律的违反，从而导致垫资承包合同的无效。[⑨]
可见，垫资施工行为的效力问题，在现行法律框架下是复杂的，并不因《合同法》的施行及有关司法解释的出台而必然有效，它仍然可能因为违反其他法律、行政注规的强制性规定而导致无效。
三、无效施工合同纠纷的处理
无效合同，是指已经成立的合同，因在内容或形式上违反了法律、行政法规的强制性规定或其内容损害了社会公共利益，而自始、当然、确定的不发生效力。[⑩]
无效合同不发生法律效力，是指不发生该合同当事人所追求的法律效果，而不是不发生任何其他意义上的效果。当事人对无效合同的无效存有过错的，须承担缔约过失上的责任;合同已履行的，当事人应当将双方的财产状况恢复到合同订立之前的状态。
(一)无效建设工程施工合同的类型
根据《合同法》第五十二条的规定，无效合同的种类主要有几下几种:一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同，损害国家利益的;恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同;以合法形式掩盖非法目的的合同;损害社会公共利益的合同;违反法律、行政法规的强制性规定的合同。这是衡量合同无效的一般意义上的规定，对所有种类的合同均适用。同时，施工合同的效力还受到不同领域的多部法律法规的调整。实践中，导致施工合同无效的原因主要集中在违反法律、行政法规的强制性规定方面。综合考虑建设工程施工合同的特点和实际情况，实践中无效施工合同主要有以下几种情形:
第一，没有资质或超越资质等级的实际施工人借用有资质的施工企业名义订立的建设工程施工合同。《建筑法》和《建设工程质量管理条例》，均明确禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。只有具备相应法律资质的法人单位才有资格与建设单位签订施工合同。个人或者不具备相应资质的法人签订的建设工程施工合同因合同主体不合格而无效。
第二，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的建设工程施工合同。招标发包是订立施工合同的基本方式，建设工程除不宜进行招标、投标者外，应当依法以招标发包方式确定承包人。因违反《招标投标法》的有关规定导致施工合同无效的主要情形有:建设工程依法应当招标而未招标的;招标人泄露标底的;投标人串通投标的;招标人与个别投标人恶意串通，内定投标人的:符合条件的投标人少于三家而定标的。
第三，违法分包、转包的建设工程施工合同。《合同法》、《建筑法》对建设工程转包作出了禁止性规定，对工程分包作出了限制性规定，违反这些强制性规定的施工合同无效。
根据建筑法规定，违反规定的行为主要表现为:发包人将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分后分包给几个承包人;承包人未经发包人同意，将自己承包的工程全部或部分地分包给第三人;承包人将其承包的工程分包给不具有相应资质等级的第三人;分包的第三人将其分包的工程再次分包的;承包人将主体结构的施工工作分包给第三人;承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人:承包人将其承包的全部建设工程肢解以后以分包名义分别转包给第三人。
第四，违反国家计划的建设工程施工合同。《合同法》第二百七十三条规定，国家重点建设工程合同，应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立。据此，本规定属于法律的强制性规定，违反此规定的施工合同无效。
(二)无效施工合同的处理原则
合同被确认无效后，依合同法第58条的规定，当事人因该无效合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。对无效施工合同亦应依此原则处理，同时结合施工合同的特点，按照施工合同实际履行情况和工程质量状况，采取停止履行、恢复原状、赔偿损失等不同的处理方式。现分述如下:
1、施工合同尚未履行前被确认无效的。尚未履行前被确认无效的施工合同，双方当事人均不能再继续履行。这时，无效建设工程施工合同的处理只按照缔约过失来承担责任，即由有过错的一方赔偿另一方因合同无效而造成的损失。主要包括为准备签订、履行合同支出的费用和签订合同过程中支出的费用；双方均有过错的，依照过错大小承担相应的责任。
2、施工合同履行中被确认无效的。这种情况比较复杂。一般按照下列三种方式进行处理:
第一，停止履行。无效建设工程施工合同自始无效，合同被确认无效后，应当立即停止履行，双方均不能再按照合同约定履行。
第二，恢复原状。应根据质量状况区别对待:一是已完成的部分工程质量低劣，存在难以弥补的质量缺陷和安全隐患或者该建设工程严重违反规划，在不应该建设的区域范围进行建设，应该对该部分工程予以拆除，已支付的工程款应该返还。二是已完成部分工程质量合格或者能够以较小的代价弥补工程质量缺陷的，为充分利用工程价值，节约社会资源，对该部分工程应该折价补偿。折价时，应该按照合同约定的工程价款比例折价。
第三、赔偿损失。损失范围不包括上述恢复原状时的折价补偿。主要包括为准备签订、履行合同支出的费用和签订以及履行合同过程中支出的费用，包括直接费用和间接费用。但是，在此仍需区分以下几种情况:一是己建工程应该拆除，而建设方存在过错的，建设方对自己的损失自负，同时应该赔偿施工方施工工程中支付的人工费、材料费等实际支出费用;如果是施工方存在过错的，施工方对自己的损失自负，同时要赔偿建设方材料费等实际支出的费用。双方都有过错的，按过错承担相应赔偿责任。二是已建的部分工程质量合格或可以弥补工程缺陷时，这时的赔偿范围就仅限于工程材料和人工之外的实际支出费用和维修费用，仍然按照过错大小和比例承担责任。[11]
3、建设工程施工合同已经履行完毕后被确认无效的。此种情况按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纷案件适用法律问题的解释》第二条和第三条的规定处理。
第一、施工合同已经履行完毕后，建设工程经竣工验收合格的，建设方应该参照合同约定支付施工方工程价款。但仍应追究双方的其他相应法律责任，否则这种情况就和有效的施工合同没有两样了。第二、施工合同已经履行完毕后，建设工程经竣工验收不合格的，要分两种情况给予不同处理：一是维修后建设工程经竣工验收合格的，建设方仍应参照合同约定支付施工方工程款，但施工方应承担相应的维修义务，或自己维修，或负担建设方维修费。二是维修后建设工程经竣工验收仍不合格的，建设方不支付施工方工程款，对此损失由施工方自行承担。如果发包人对造成工程质量不合格也有过错的，发包人虽然可以不承担按照合同约定支付工程价款的给付义务，但是应当对承包人不能得到工程价款的损失按照过错承担赔偿责任；同时按照双方的过错及过错大小对其它损失承担相应的赔偿责任。这里的其它损失，包括签订、履行合同和合同被确认无效后的后续费用，如拆除质量不合格的建筑物的费用、工程延期费用、材料费等。
施工合同被确认无效后，如果该合同属于损害国家、集体、或者第三人利益的情形的，应收缴财产。[12]
无效施工合同的法律后果除了承担上述民事法律责任外，还要承担相应的行政责任；造成严重后果，构成犯罪的，还要承担刑事责任。
此外，发生挂靠、转包和违法分包后，承包人对实际施工人在实际施工过程中对外从事的与其实际施工工程有关的商事行为引发的纠纷是否应承担责任，也是一个实践中经常遇到的问题。对该问题的处理?笔者试通过一个案例进行分析。
某施工单位甲公司承建了某开发项目，自然人乙因与甲公司比较熟悉，经磋商，甲公司愿意将其承建的该开发项目主体桩基工程交由乙负责施工。由于乙不具备施工资质，乙经与某桩基公司丙公司联系，想以丙公司名义承包该桩基施工工程，但丙公司经了解后发现丙公司不具备该桩基工程施工所需的资质。后经过研究，丙公司和乙决定以具备该桩基工程施工资质的丁公司名义从甲公司处承揽该桩基工程，然后再由丁公司将该桩基工程分包给丙公司施工，之后再由乙以分包单位丙公司的名义组织人员进行实际施工。根据该方案，2008年3月，甲公司与丁公司签订了《工程施工合同》一份。2008年4月，丁公司在与甲公司签订《工程施工合同》后与丙公司又签订了《工程分包合同》一份，约定，丁公司将其从甲公司承建的桩基工程以固定总价的方式整体分包给丙公司施工。丙公司按一揽子承包原则，完成该主体桩基工程的材料供应、机械、竣工验收、保修期等一切按招标图纸和工程规范所要求的全部内容。分包合同的价格按照甲公司与丁公司结算价的98%进行结算。丁收到甲公司支付的每期工程款后，扣除2%后全部划转给丙方。丁公司除派一人作为项目经理在现场负责协调事务外，并未实际参与工程施工。此外，乙与丙公司之间口头约定，丙公司在收到丁公司划转的工程款后扣除甲丁之间结算价的5%之后将剩余部分的全部转付给乙。之后，乙组织人员进行实际施工，丙委派技术人员进行相应指导。工程施工一半后由于业主资金链断裂，该工程没有最后完工，成为烂尾楼后停工。后政府又将该项目土地予以收回改为绿地。就该项目的桩基工程形成如下诉讼案件：
乙在实际施工工程中以自己的名义向某材料供应商戊公司采购材料价值90余万元，并欠付该材料供应商材料款60余万元。材料供应商后依法起诉乙、丙、丁，要求乙丙丁连带支付欠付的材料款60余万元。该案审理过程中确认戊在向乙实际施工的工程供应材料时知道甲将桩基工程分包给丁，丁又转包给丙，丙交由乙实际施工的事实，且戊公司也知道丙与乙之间有关费用结算的约定。该案争议的焦点在于乙与戊之间是否存在买卖合同法律关系？如果乙与戊之间不存在买卖合同法律关系，丁对实际施工人乙欠付的材料款是否承担法律责任？进一步归纳，丁对实际施工人乙在实际施工过程中对外从事的与其所实际施工的工程有关的商事行为引发纠纷是否应承担责任？
在发生挂靠、转包和违法分包情况下，实际施工人为了完成施工任务在实际施工过程中，对外会发生买卖、租赁或借贷等法律事实，产生名目繁多的法律关系，有些是实际施工人以自己名义对外发生，有些可能以承包人名义对外发生，有的可能还以承包人工作人员、项目经理身份对外发生，其中所涉及的法律关系比较复杂。现有法律、法规和司法解释没有针对此作出统一和富有逻辑性的规定，司法实践中只能从职务代理制度、表见代理制度等相关零散制度中寻找法律依据和理论依据，而根据这些零散的法律规定确定承包人和实际施工人与交易第三人之间法律关系以及相关权利义务时，基于同一事实从不同角度理解往往会得出截然相反的结论。因此，在发生挂靠、违法转包和违法分包后，承包人对实际施工人在实际施工过程中对外从事的与其实际施工工程有关的商事行为引发的纠纷是否应承担责任？需要具体问题具体分析。最近，江苏省南通市中级人民法院公布了《关于建设工程实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定问题的指导意见》（以下简称指导意见），试图规范建筑市场目前日益普遍的挂靠、转包、违法分包等现象，对我们分析承包人、实际施工人与交易第三人之间法律关系、明确相关当事人权利和义务具有现实指导意义。
《指导意见》规定，实际施工方和建筑单位(即名义施工方)之间具有行政隶属关系的，原则上按照职务代理规定处理；具有施工挂靠、转包、违法分包等关系的，原则上按照表见代理规定处理。而区分实际施工方和建筑单位之间是行政隶属关系还是挂靠、转包、违法分包关系，可以根据两者之间有无产权关系、有无统一的财务管理、有无合法的人事或劳动关系以及社会保险关系等因素综合分析判断。
在挂靠、转包、违法分包等行为的法律后果上，《指导意见》指出，如果相对人不知道存在挂靠、转包、违法分包的事实，实际施工方构成表见代理的，其行为后果由建筑单位承担。如果相对人知道或应当知道上述事实，仍同意实际施工方以建筑单位名义与之发生交易的，由实际施工方承担责任。
《指导意见》还规定了不应认定构成表见代理的八种情形，如建筑单位授权明确，相对人明知实际施工方越权代理的；合同的订立履行明显损害建筑单位利益的；实际施工方以自己作为交易主体与相对人订立、履行合同后，未经建筑单位授权又以建筑单位名义出具债权凭证的；实际施工方加盖私刻(或伪造)的印章或偷盖相关印章对外订立合同或出具债权凭证，且无证据证明所涉标的物的交付、使用与本项目工程有关的，等等。
此外，根据合同相对性原理，《指导意见》还规定，工程挂靠、转包、违法分包等关系双方约定建筑单位对建设工程所涉债权债务不承担责任的，仅在其内部具有约束力，不能对抗善意相对人。
结语
上海工程律师：建设工程施工合同是工程建设中最重要的内容，其受到不同领域的多部法律及其他规范性文件的调整。最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》主要是针对当前建设工程合同民事审判实践中遇到的重要问题，提出的解决方案，在实践中起到了积极的效果。但是，由于建设工程的复杂性，仍然有许多问题，尤其是无效建设工程的认定和处理问题没有得到彻底的解决。本文通过对建设工程施工合同一般分析、影响建设工程施工合同的效力问题、无效建设工程施工合同处理几个问题的浅陋论述，以期对解决此类案件有所帮助。由于笔者水平有限，不当之处，请同仁批评指正。