1.案件基础信息
中国京冶工程技术有限公司与天津市东丽区建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审案
【（2014）津高民一终字第0001号】
裁判机构： 天津市高级人民法院
裁判时间： 2014年3月21日
2.裁判要旨
双方合同虽然约定合同价款一次性包死，但在双方签订合同时京冶公司没有交付施工图纸，东丽公司无法确定其承包的实际工程量，其报价缺乏客观性。双方还约定“业主进行调整并签署确认的除外”，该约定也表明双方对于一次性包死的合同造价约定了例外条款，即业主有权对合同造价作出调整。
3.案件概览
2010年5月
案外人（发包人）天津中冶天管环保资源开发有限公司（以下简称中冶天管公司）与京冶公司（承包人）签订《建设工程总承包合同》，约定京冶公司承包案外人中冶天管公司钢铁渣粉工程项目（一期60万吨／年矿渣粉生产线），工程内容为年产60万吨矿渣粉生产线设计、设备供货、施工、安装及调试。实行“交钥匙”工程。开工日期：2010年6月1日（以开工日期为准），竣工日期：2011年1月15日竣工交付（总工期229天）。合同总金额13380万元，其中土建费用4726.31万元。本合同为固定总价合同，合同总价款为一次性包死，不作调整。京冶公司为案外人中冶天管公司的股东之一。
2010年5月28日
京冶公司与东丽公司签订《建设工程施工合同》，合同第一条工程概况中工程内容：年产60万吨矿渣粉生产线所有土建施工，第三条合同工期，开工日期：2010年6月1日（以开工日期为准），竣工日期：2011年1月15日，合同工期总日历天数229天。第五条合同价款：本合同承包范围内的全部工作内容的总价格（即一次性包死的合同总价，不因任何因素进行调整，业主进行调整并签署确认的除外）为人民币4726万元。
合同签订后
东丽公司进场施工。关于开竣工实际日期为：开工日期2010年8月8日，实际竣工日期双方存在争议，东丽公司主张为2011年12月2日，京冶公司主张为2011年12月20日。工程竣工后，未经验收即进行使用。至东丽公司起诉前，京冶公司已支付东丽公司工程款36904000元。其后因工程施工过程中发生变更、增减项，双方为工程款的结算发生争议并诉至法院。
一审审理期间
东丽公司提出书面鉴定申请，要求按照国家《建设工程工程量清单计价规范》及天津市定额标准对双方诉争的《建设工程施工合同》实际图纸工程量进行造价鉴定。鉴定意见为：......东丽公司承建的施工图纸范围内工程造价（不含变更、签证及办公楼装修、总图部分）：67196463.71元......工程变更、签证部分工程造价2668995元。其中，双方签字认可部分工程造价893554元，无京冶公司签证认可部分工程造价1775441元。
4.各方观点
京冶公司认为：
应按合同约定向东丽公司支付剩余工程款。
其理由为：
1.合同约定固定总价包死，且附了4726万元的《工程量清单》，系双方真实意思表示；
2.根据EPC项目特点，发包时为固定总价，总承包单位分包时也应执行固定总价，否则合同目的无法实现；
3.温志毅不是中冶天管公司的工程项目经理或授权代表，签字行为不效力可言；
4.双方因诉争工程施工中存在洽商变更和签证，且只有在《工程量清单》中没有综合单价的情况下，才应按照天津市市场材料价格计算，因此审计结果错误。
东丽公司认为：
1.双方虽约定为固定总价合同，但在合同签订之时，没有施工图纸，工程量无法固定，所以不具备签订固定总价合同的条件和基础。
2.双方合同约定业主可以通过签署工程变更签证的形式改变结算的方式，在合同执行过程中，双方对原合同价款作出了书面变更的调整签证，法院依据业主的变更调整签证委托中介机构所做鉴定符合客观事实。
3.温志毅虽为中冶天管公司的代表，但与京冶公司存在关联性，且李可是京冶公司的项目代表，二者均在变更调整签证上签字，京冶公司虽不认可温志毅的身份，但温志毅在诉争工程施工过程中，多次作为中冶天管公司代表签字，其身份无可争议。
4.工程竣工后，东丽公司向京冶公司送达了竣工报告，京冶公司也确认收到了东丽公司按照国标计价规范编制的竣工报告，京冶公司并没有提出任何质疑，现委托鉴定单位所做鉴定亦是以国标计价规范来核算的造价，两者标准是统一的。
5.关于工期延误的问题，诉争工程属边施工边出图，图纸不能及时交付导致工程延期。同时工程现场水、电、道路等基本施工条件不具备，亦影响施工。另外，村民堵路、冬季停工、雨季无法施工、工程款不到位等因素都是影响工程进度的原因，故法院认定东丽公司不存在延误工期且不承担违约责任是正确的。
法院认为：
关于诉争工程造价的计价标准确定问题。双方合同虽然约定合同价款一次性包死，但在双方签订合同时京冶公司没有交付施工图纸，且通过双方的邮件往来也可看出京冶公司关于合同造价4726万元的工程量清单是在2010年10份才向东丽公司提供的，上述事实证明在双方签订合同之时，东丽公司无法确定其承包的实际工程量，其报价缺乏客观性，在此基础上双方确定一次性包死的合同造价有违公平原则，亦不符合交易惯例。
同时双方合同虽约定“合同造价一次性包死”，但双方还约定“业主进行调整并签署确认的除外”，该约定也表明双方对于一次性包死的合同造价约定了例外条款，即业主有权对合同造价作出调整。东丽公司现提供了业主方中冶天管公司温志毅签署的签证作为调整工程造价的依据，京冶公司及中冶天管公司虽否认温志毅系诉争工程的项目负责人，但在东丽公司提供的工程进度会议记录或工程变更、现场签证表等证据均证明在工程施工过程中温志毅作为中冶天管公司的代表参与了诉争工程。同时，京冶公司的证据也印证了这一点。
关于温志毅签字中确认的计价方法如何理解问题，双方均认可温志毅签字中提出的“国标工程量计价规范”指的是2008《建设工程工程量清单计价规范》，鉴定单位亦是以该规范作为鉴定依据，本院予以确认。对于温志毅签字中提出的“按施工期间市场材料价格编制清单”，对该项表述京冶公司认为市场材料价格应是诉争工程施工时的市场实际价格，而非鉴定单位采用的天津市建委发布的造价信息。
对此问题，本院认为，温志毅签署的内容为“施工期间市场材料价格”，如在合同履行期间双方就该价格达成一致意见可以作为鉴定依据，但因双方对此问题没有协商，并未形成一致意见，而建筑市场材料价格并不统一，鉴定机构据此采用天津市建委发布的造价信息，并无不当。
EPC模式下，工程施工图与总价合同关于固定总价约定的关系
根据《管理办法》第16条内容可知，企业投资项目的工程总承包宜采用总价合同，除合同约定可以调整的情形外，合同总价一般不予调整。然而EPC模式下，执行总价合同会因发包阶段提前以及承包范围的扩大而产生相应问题。传统承包模式中，发包人往往在完成项目施工图设计，并据此编制完毕详细的工程量清单后进行发包，此种情形下因工程量及工程范围大体确定，执行总价合同并不会产生根本上的争议。但在EPC模式下，项目的发包时间节点往往更接近项目前期的可行性研究阶段、方案设计或初步设计阶段。此时项目并没有完整的施工图纸，项目的各类参数、指标、边界条件等处于模糊状态，此种情形下项目无法达到执行固定总价的条件。
实践中的情形是合同双方缔约时并无完整、最终的施工图纸，自然也没有详细、具体的工程做法、质量标准，相关施工措施费亦无法准确计算，此时总价合同应继续按合同约定总价金额执行还是此时项目的计价方式应被认定为暂定价，发承双方基于各自的利益角度会就此产生争议。从审判实践中看，法院在审理此类纠纷时并往往更看重合同主体在履行合同过程中是否对项目的计价方式达成过新的合意，并据此认定。
如签约时并无完整施工图，但合同主体根据固定总价达成过结算协议，则可认定双方依然认可固定总价（参考辽宁省高院作出的（2019）辽民终1660号判决书）；或者没有施工图，且项目执行过程中合同双方达成过价款调整的约定，此时可认定双方达成了突破固定总价的意思合意。
本案中案涉合同并未对结算的程序及时间节点进行明确约定，工程于2010年已竣工的前提下，结算事宜直至2013年方告完成。法院在认定案涉工程“应当”的结算时间点时综合考虑案件事实及双方意思合意，认定结算应于2010年年底完成，进而对工程欠付款及利息起算点等问题进行认定。这要求合同主体在办理结算时，应按合同约定的程序及时间进行，如合同无明确约定，则应参照行业惯例及相关行业标准规定的合理期限内进行结算，不应拖延，否则将承担相应风险。
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