两种常见情况：以“劳务分包”为名，实系“工程转包”；劳务分包人以实际施工人的身份，向发包人主张工程款。
今天，我们结合一起实务案例，对劳务分包人能否认定为实际施工人问题，与大家共同研析探讨。
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案情简述
A小区工程系甲公司开发建设，乙公司为承包人，由丙公司挂靠在乙公司名下进行施工。施工过程中，丙公司与张某签订《模板工程劳务分包合同》，约定：张某对A小区工程中的模板工程承担劳务工作。工程完工后，张某以丙公司欠付200万工程款为由提起诉讼，要求丙支付工程款，甲在欠付范围内承担连带给付责任。
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诉讼请求及裁判结果
案件在一审程序中，原告张某请求：判令甲公司在欠付工程价款范围内对原告承担给付责任。一审法院支持了原告该项主张。
甲公司不服，二审请求撤销该判项，理由是张某不是案涉工程实际施工人，其无权突破合同相对性向甲公司主张工程款。二审法院支持甲公司该项请求，撤销了一审相应判项。
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案件争议焦点
上述案件的争议焦点为：甲公司是否应在欠付工程款的范围内向张某承担付款责任。争议焦点背后涉及的法律规定是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，本案的实质进而转变为认定张某作为劳务分包人能否被认定为实际施工人。
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裁判观点对比
一审法院观点：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，赋予了实际施工人向发包人追索工程欠款的诉讼权利，该条设立的目的在于保护农民工等务工人员的利益。但一审判决中并未对如何确定张某为“实际施工人”的条件进行论述，而是在甲公司是否存在工程欠款及举证责任方面进行分析，最终认定甲公司承担相应工程款的给付责任。
二审法院观点：张某与甲公司之间并不存在合同关系，张某若依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款的规定，来突破合同的相对性向甲公司主张工程款，则必须证明其为“实际施工人”。
而第二十六条规定的“实际施工人”，应是与发包人、承包人、分包人、转包人之间存在施工合同关系，不仅对案涉工程进行了实际施工、自负盈亏，同时要求该实际施工人签订的施工合同无效。但在本案，张某仅完成了整个案涉工程的一部分劳务分包工作，因此不能认为其是实际施工人。
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裁判观点分析
从一二审判决整体来看，劳务分包人是否为实际施工人是影响案件结果的关键。从最高院出台的司法解释、著述和案例来看，对实际施工人身份认定是有严格条件的，因实际施工人的设定已经突破了合同的相对性，加重了发包人的法律责任，因此应避免在裁判中扩大解释和适用范围。
笔者认为，劳务分包人能否以实际施工人身份向发包人主张工程款，取决于其实际履行的合同内容。有些劳务分包合同的实质是对工程转包，因此裁判机关在案件审理过程中，不仅会审查合同内容，也会一并审查合同的实际履行情况。
通常来说，劳务分包是分包人仅提供劳务，是纯粹的劳动力使用，仅负责建设工程人、材、机中“人”的部分，因此，劳务分包有别于工程转包。
部分省份出台的规定支持实际施工人的认定要结合人、材、机内容。
如：北京高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中规定：建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。
四川高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中规定：建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。
综上，笔者认为劳务分包人是否属于实际施工人，应从工程的人、材、机角度出发，充分考虑事实上合同权利义务的履行情况。
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