// 分析
工程总承包单位在进行专业分包时，并无明文法律规定要求总包单位必须进行招投标程序。已经公开招标的工程总承包项目，总包单位进行分包时无须招投标，但法律另外特殊规定的除外
目前，涉及工程总承包单位进行分包的相关法律规定或规范性文件规定包括：
《建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。”
《招标投标法实施条例》第29条规定：“招标人可以依法对工程以及与工程建设有关的货物、服务全部或者部分实行总承包招标。以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标。前款所称暂估价，是指总承包招标时不能确定价格而由招标人在招标文件中暂时估定的工程、货物、服务的金额。”
《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》第3条规定：“……除以暂估价形式包括在工程总承包范围内且依法必须进行招标的项目外，工程总承包单位可以直接发包总承包合同中涵盖的其他专业业务。”
《住房和城乡建设部、国家发展改革委关于印发房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第二十一条 规定：工程总承包单位可以采用直接发包的方式进行分包。但以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务分包时，属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法招标。
上述规定表明：工程总承包项目，总包单位对外分包时无须再次进行招投标程序，但以暂估价形式包括在总承包范围内同时属于必须进行招标的项目范围除外。实践中另一种观点认为，《招标投标法》第3条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标......。” 而一项完整的专业分包项目已包含了完成专业工程的所有工作，包括提供专业技术、管理、材料的采购等内容，因此专业工程分包理应进行招投标程序。笔者认为，该种解读系对《招标投标法》的过度解释，且从最新颁布的《国家发展改革委关于<必须招标的工程建设项目规定>》以及《招标投标法》（修订草案公开征求意见稿）来看，专业分包无须再进行招投标更符合相关立法趋势及司法实践。
// 典型案例链接
1.案件基础信息
平煤神马建工集团有限公司新疆分公司、大地工程开发（集团）有限公司天津分公司建设工程施工合同纠纷二审【（2018）最高法民终153号】
裁判机构： 最高人民法院
裁判时间： 2018年5月4日
2.裁判要旨
作为总包人，大地公司并非项目投资建设主体，而是该项目的执行单位。除非有法律规定的必须公开招标的项目，其有权依照约定的方式确定分包人。此外，资金的源头属性，不能无限制的延伸。国投哈密公司运用国有资金建设案涉项目，相关资金支付给大地公司后，属于大地公司的资产，并非仍是国有资金。因此，大地公司对外分包，不具有法定必须公开招标的情形。其通过邀请招标的方式确定平煤神马新疆分公司为案涉项目标段B的中标单位，亦符合合同约定。
// 案件概览
2013.1
业主单位与招标代理单位发布“哈密一矿选煤厂EPC总承包及运营”项目招标文件。
2013.4
大地公司中标
2013.5
业主单位与大地公司签订《EPC工程总承包合同》，约定大地天津分公司为执行单位。
2013.4
大地天津分公司制作国投哈密公司哈密一矿选煤厂土建工程施工招标文件，平煤神马新疆分公司中标。工程完工后，双方就结算价款及方式产生争议并进入诉讼程序。平煤公司认为新增工程量超过合同约定3%的范围，并要求通过司法鉴定确定工程款。大地天津分公司认为应执行固定总价合同。
// 各方观点
一） 平煤公司认为
是案涉项目是“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目”，是必须公开招投标的项目，案涉项目采取邀请招标方式，且仅对诉争“国投哈密一矿选煤厂项目”的土建工程进行邀请招标，并未对“建筑工程标段B项目”依法进行招标，根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第八十二条规定以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三款之规定，合同无效。
二） 大地天津分公司认为
首先，大地天津分公司通过邀请招标与平煤神马新疆分公司签订《合同协议书》，符合其与业主签订的总承包合同约定；其次，现行国家法律、行政法规对EPC总承包管理模式下分包商的选择方式没有明确规定，案涉双方签订《合同协议书》的方式，符合建设主管部门颁布实施的部门规章的要求；最后，案涉双方一直按《合同协议书》约定履行相应义务。故双方签署的《EPC工程总承包合同》为有效合同，应按合同约定进行结算。
三） 最法院认为
第一，关于需要公开招标的项目经公开招标确定总包人后，总包人依法或依约确定分包人是否仍需要进行公开招标的问题。
平煤神马新疆分公司认为，项目使用的资金源头系国有资金，总包人依约确定分包人时仍需要采取公开招标方式。《招标投标法实施条例》第八条规定，国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标。
根据一审查明，国投哈密公司的资金系国有企业自有资金，哈密一矿选煤厂项目系国投哈密公司建设的煤炭能源项目，属于依法必须进行公开招标的项目。国投哈密公司依照法律规定通过公开招标的方式将哈密一矿选煤厂项目以EPC总包的方式发包给大地公司。该招投标行为符合法律规定。双方签订的《合同协议书》约定。承包商应按照本合同文件对施工单位的资质规定，通过招标的方式选择，确定合格的分包人，并报业主审核同意，以合同形式委托其完成承包合同范围内的部分项目。该协议授权总包方可以通过招标方式确定分包人。作为总包人，大地公司并非项目投资建设主体，而是该项目的执行单位。除非有法律规定的必须公开招标的项目，其有权依照约定的方式确定分包人。此外，资金的源头属性，不能无限制的延伸。国投哈密公司运用国有资金建设案涉项目，相关资金支付给大地公司后，属于大地公司的资产，并非仍是国有资金。因此，大地公司对外分包，不具有法定必须公开招标的情形。其通过邀请招标的方式确定平煤神马新疆分公司为案涉项目标段B的中标单位，符合《合同协议书》的约定，国投哈密公司对平煤神马新疆分公司施工亦未提出异议，表明其认可大地公司的分包行为。故上述分包行为未违反法律、行政法规的强制性规定，合同有效。
// 案例启示
虽然本案中，最高院认为资金的源头属性，不能无限制的延伸，当相关资金支付给大地公司后，资金属性不再为国有性质。但2020年颁布的《国家发展改革委关于<必须招标的工程建设项目规定>》征求意见稿中，对于第二条第二款“使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目”作出进一步细化规定，明确了国有企事业单位资金占控股或者主导地位为三种情形：
1.使用国有企事业单位资金占投资额50%以上；
2.使用资金占比不足50%，但国有企事业单位享有的表决权足以对项目建设产生重大影响；
3.国有企事业单位能够实际支配项目建设。
上述规定表明，对于是否属于使用国有资金的情形应结合项目履行情况而不能仅依据资金使用主体性质。对于总承包单位对外分包是否需进行招投标程序也应当结合相关法律规定进行认定。
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