2017年11月23日，甲某挂靠乙建筑公司承揽丙市AB大道（市政道路）工程，施工合同约定：“竣工验收后15日内支付至合同价款的85%，竣工结算后15日内支付至结算价款的95%。”
2019年6月19日，工程竣工验收。2019年7月5日，甲某以乙建筑公司名义提交竣工结算资料，丙市拖延4个月仍未完成结算审核。2019年11月26日，甲以实际施工人名义起诉，要求丙市支付尚欠的25%合同价款，要求丙市结算工程款，要求享有AB大道折价或拍卖价款的优先受偿权。
问：甲能否主张将AB大道折价、拍卖并享有优先受偿权？
二、法律分析
前述问题包含两个子问题，一是甲是否享有优先受偿权？二是AB大道能否折价、拍卖？
关于第一个子问题，笔者2020年12月04日发表的《什么主体可享有工程价款优先受偿权？》已详细论述，本文着重分析第二个子问题——AB大道能否折价、拍卖，这取决于AB大道是否属于不宜折价、拍卖的工程。
《中华人民共和国民法典》第八百零七条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”
前述法律并未明确什么建设工程不宜折价、拍卖，也没有司法解释予以明确。笔者认为，不宜折价、拍卖的工程至少应包括以下几种：
（一）违章建筑。
违章建筑在我国法律层面，尚无明确定义。所谓违章建筑，是指违反国家法律、行政法规关于建筑行为的相关规定所建造的各种建筑物及构筑物。根据广东省住房和城乡建设厅《关于吸取东莞市高埗镇“4·12”事故教训立即开展在建工程施工安全隐患排查整治、严厉查处违法违章建筑专项行动的紧急通知》（粤建质函〔2018〕835号），违章建筑具体为无建设用地规划许可证、无建设工程规划许可证、无建设工程施工许可证而建造的建筑。
因违章建筑不能登记为发包人的合法财产，不能上市流通乃至变现，承包人当然不能就此享有优先受偿权。
（二）质量不合格的建设工程。
1、质量不合格的建设工程，如经修复为质量合格，承包人仍可以请求支付工程价款，符合法定条件时，承包人享有工程价款优先受偿权。
2、质量不合格的建设工程，如无法修复，则没有利用价值，根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定，承包人没有请求支付工程价款的权利，当然也无权享有工程价款优先受偿权。
（三）社会公益性工程。
不宜折价、拍卖，一般指的是不宜通过折价、拍卖方式对工程进行转让。
《中华人民共和国民法典》第二编物权编第七百九十九条规定，学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施不得抵押。举轻以明重，这些公益设施如果属于建设工程，当然也不能转让，当然不宜折价、拍卖用于偿还建设工程价款。
社会公共道路、公园、广场等社会公益性工程，以及非营利学校的教育设施、非营利医疗机构的医疗设施，涉及广泛的社会公共利益，也不宜折价、拍卖。否则，将会损害政府的公信力，甚至扰乱社会经济秩序、破坏社会稳定。
三、结论意见
AB大道属于市政工程，涉及社会公共利益，且由政府背书，不宜折价、拍卖，甲不能就AB大道享有优先受偿权。
上海工程律师