一、未落实工程建设资金的风险
(一)风险识别
根据《保障农民工工资支付条例》第二十三条规定,没有满足施工所需要的资金安排的,工程建设项目不得开工建设或不予颁发施工许可证。
根据《保障农民工工资支付条例》第五十九条规定,政府投资项目资金不到位而拖欠农民工工资的,可责令限期支付;逾期支付的,约谈直接责任部门和相关监管部门负责人,必要时进行通报或约谈地方人民政府负责人。情节严重的,对地方人民政府及其有关部门负责人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法依规给予处分。
根据《保障农民工工资支付条例》第六十一条规定,对于建设资金不到位、违法违规开工建设的社会投资工程建设项目拖欠农民工工资的,由人力资源社会保障行政部门、其他有关部门按照职责依法对建设单位进行处罚;对建设单位负责人依法依规给予处分。
(二)风险分析
建设单位未落实工程建设资金的风险如下:
1、对不须办理施工许可证的工程建设项目不得开工建设;需要办理施工许可证的,不予颁发。
2、因资金不到位导致拖欠农民工工资的,对建设单位加以行政处理或处罚。
(1)政府投资项目的,可能产生:①被责令限期足额拨付所拖欠的资金;②直接责任部门和相关监管部门负责人被约谈或通报;③地方人民政府负责人被约谈;④地方人民政府及其有关部门负责人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员被给予处分。
(2)社会投资项目的,可能产生:①建设单位被行政处罚;②建设单位负责人被给予处分。
(三)风险防范
为有效防范本条法律风险,建设单位应在工程项目报建前落实工程建设所需的全部资金,无论是自有资金还是借贷资金;在建设过程中,如因建设单位原因发生的重大设计变更而需要增加投资的,还应及时落实。
二、未提供工程款支付担保的风险
(一)风险识别
根据《保障农民工工资支付条例》第四十九条规定,建设单位未依法提供工程款支付担保,导致拖欠农民工工资的,县级以上地方人民政府应当限制其新建项目,并记入信用记录,纳入国家信用信息系统进行公示。
根据《保障农民工工资支付条例》第五十七条规定,未依法提供工程款支付担保的,由人力资源社会保障行政部门、相关行业工程建设主管部门按照职责责令限期改正;逾期不改正的,责令项目停工,并处5万元以上10万元以下的罚款。
(二)风险分析
建设单位未依法提供工程款支付担保的风险如下:
1、因未提供支付担保而导致拖欠农民工工资的,被限制新建项目,并纳入国家信用信息系统公示。
2、被责令限期改正;逾期不改正的,责令项目停工,并处5万元以上10万元以下的罚款。
(三)风险防范
为防范本条法律风险,建设单位可采取以下方式:
1、与施工单位签订施工合同时,将工程款支付担保函作为合同附件签署。
2、与施工单位签订施工合同后,单独向施工单位出具工程款支付担保函。
3、与施工单位签订施工合同后,以第三方出具独立保函的方式提供支付担保。
三、未按时足额支付人工费的风险
(一)风险识别
根据《保障农民工工资支付条例》第五十七条第(二)项规定,建设单位未按约定及时足额向农民工工资专用账户拨付工程款中的人工费用的,责令限期改正;逾期不改正的,责令项目停工,并处5万元以上10万元以下的罚款。
(二)风险分析
建设单位未按时足额支付人工费的风险为:被行政机关责令限期改正;逾期不改正的,责令项目停工,并处5万元以上10万元以下的罚款。
国家严厉打击拖欠农民工工资的行为。如果因拖欠农民工工资而被责令项目停工和罚款,对于建设单位来说,除了企业信用信息污点外,更有可能会面临人工、材料、机械租赁费等价格上涨的风险,以及工期延误、罚款损失的风险。
(三)风险防范
为防范本条法律风险,建设单位应采用以下办法:
1、建设单位与施工总承包单位签订施工合同时,应当明确约定:(1)人工费占工程款的比例(应满足保障农民工工资足额支付的要求);(2)人工费用拨付周期(不得超过一个月);(3)农民工工资专用账户;(4)农民工工资保证金;(5)拖欠农民工工资的违约责任。
2、建设单位应当按照合同约定,将人工费用及时足额拨付至农民工工资专用账户。
3、建设单位应从以下方面定期监督施工单位发放农民工工资:(1)施工现场醒目位置是否设立维权信息告示牌,(2)是否提供农民工工资保证金或保函,(3)是否有未订立劳动合同、未用工实名登记的人员进入现场施工,(4)农民工工资账户是否按报备的工资清单发放工资。
注意事项:不得因与总承包方、分包方的工程量、质量、造价等争议,而不按时足额拨付工程款中的人工费用。
四、未依法发包的风险
(一)风险识别
根据《保障农民工工资支付条例》第三十六条规定,建设单位将建设工程发包给个人或者不具备合法经营资格的单位,导致拖欠农民工工资的,由建设单位清偿。
(二)风险分析
本文所称“未依法发包”指的是发包给个人或不具备合法经营资格的单位,存在的风险如下:直接清偿农民工工资。
如果建设单位清偿农民工工资后,已付农民工工资和已付工程款的总额大于应付的总工程款,那么建设单位将面临损失;如果已付农民工工资和已付工程款的总额小于或等于应付的总工程款,那么承包工程的个人或单位也可能因为农民工工资数额而与建设单位产生纠纷。
(三)风险防范
为了防范本条风险,建设单位应采取以下办法:
1、发包工程应依法通过招标或竞争性磋商确定承包单位,在招标文件或磋商文件中明确要求施工资质级别。
2、依法自行发包工程的,应审查承包单位的施工资质。
五、违反规划、建设法律的风险
(一)风险识别
根据《保障农民工工资支付条例》第三十七条规定:“工程建设项目违反国土空间规划、工程建设等法律法规,导致拖欠农民工工资的,由建设单位清偿。”
(二)风险分析
工程建设项目违反国土空间规划、工程建设法律的,存在的风险是由建设单位直接清偿农民工工资。
由于项目违反法律规定,随时都可能被责令停工甚至被拆除,在此情况下拖欠农民工工资的,建设单位有兜底的义务。如果已经付完的工程款,但是因为施工单位拖欠农民工工资而由建设单位兜底,建设单位将面临损失。
(三)风险防范
为防范本条风险,建设单位应严格按《中华人民共和国城乡规划法》《中华人民共和国建筑法》《建设工程质量管理条例》等相关法律法规要求,办理用地规划许可、工程规划许可、施工许可等审批手续。
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