（一）佐证实际施工人可以起诉发包人的司法解释条款
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释<一>》（以下简称《建工司法解释一》）的第四十三条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《建工司法解释一》第四十四条规定，实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。
根据《建工司法解释一》第四十三条可知，实际施工人对发包人、转包人、违法分包人均享有诉权。根据第四十四条规定可知，实际施工人可以突破合同的相对性，直接向与其并无合同关系的发包人主张工程价款。但是立法者基于避免让发包人承担过重责任的考虑，对实际施工人享有的诉权进行了限制，即实际施工人只能请求发包人在欠付转包人或者违法分包人建设工程价款范围内对其承担责任。
（二）上海工程律师：最高院制定此司法解释条款的初衷
该条规定是一定时期和背景下为了解决拖欠农民工工资问题的一种特殊制度安排。由于我国建筑市场固定资产投资规模的快速增长，以及长期以来工程建设领域垫资承包方式的现象普遍存在，发包人拖欠工程款的现象日益突出。实际施工人作为工程建设项目的实际施工主体，一般情况下是建设工程法律关系中的弱势一方，因此司法解释才赋予实际施工人此项权利以保护农民工的利益。那么实际施工人可以等同于农民工吗？
根据《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》规定，实际施工人与名义上的承包人相对，一般是指非法转包合同、违法分包合同、借用资质（挂靠）签订合同的承包人。具有下列情形可认定为实际施工人：（一）存在实际施工行为，包括在施工过程中购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为；（二）参与建设工程承包合同的签订与履行过程；（三）存在投资或者收款行为。
具有下列情形的，不能认定为实际施工人：（一）属于施工企业的内部职工；（二）与非法转包人、违法分包人无施工合同关系的农名工、建筑工人或者施工队、班组成员。上述人员不能直接向发包人主张权利，只能依据劳动关系或劳务关系向实际施工人（承包人）主张权利。
《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中载明，《建工司法解释》中的“实际施工人”是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。
建筑工人追索欠付工资或劳务报酬的，按照劳动关系或者雇佣关系妥善处理。
综上所述，《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》明确指出农民工并非实际施工人，《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》也将实际施工人与建筑工人分开表述，由此可见我们并不能直接认为实际施工人就是农民工。但是司法解释规定了实际施工人的权利，目的是为让农民工的权利能够得到一定的保障。工程建设领域是拖欠农民工工资的突出领域，当转包人、违法分包人、被挂靠人存在破产、丧失履约能力或怠于向发包人主张建设工程价款等情形存在，实际施工人投入到工程项目建设的劳动力、资金、机械设备以及建筑材料等成本难以及时收回。若是实际施工人这些情形下无法直接向发包人主张权利，一方面将无法维护自身合法权益，另一方面也会直接影响到农民工工资发放。因此立法者基于此种考虑，作出此种规定以更好地保障农民工权益。
但是实际施工人在执行该条款的时候会遇见阻碍，即若发包人与承包人之间的合同中约定了仲裁条款，实际施工人起诉发包人时，是否要受此仲裁条款的约束？学界对此观点不一，司法实践中也出现截然相反的裁判。
永衡律师钟延成
二、主张受仲裁条款约束的观点
（一）法理基础
1、实际施工人作为转包合同、违法分包合同关系中的承包人，若已经全面实际履行发包人与承包人签订的发包合同中规定的承包人义务，实际施工人事实上已经取代第一手的承包人，与发包人形成事实上的权利义务关系。实际施工人向发包人提起仲裁属于承继第一手承包人对发包人的权利义务。因此，实际施工人应当受发包人与第一手承包人之间约定的仲裁条款的约束，不宜对发包人提起诉讼，以维护整个合同关系的协同一致。
2、发包人与第一手承包人签订的发包合同通常情况下先于实际施工人存在，实际施工人应当对发包合同中约定的仲裁条款有所预期。
3、发包合同中约定发包人与第一手承包人之间就建设工程发生争议时采取仲裁方式，是双方当事人意思自治原则的体现，并不会对实际施工人的实体权利造成影响，实际施工人应当尊重发包人与第一手承包人之间发包合同中的仲裁条款，并且予以遵守。实际施工人向发包人主张权利时，应当根据仲裁条款采取仲裁方式，否则会侵犯发包人的程序选择权利。
4、如果发包人与第一手承包人在发包合同中约定，一旦双方就该建设工程发生争议无法协商一致时，采用仲裁方式解决。根据《仲裁法》第五条规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但是仲裁协议无效的除外。《民事诉讼法》第一百二十四条第（二）项规定，依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁。从以上法条可见，发包人与第一手承包人一旦就建设工程发生争议，如果已约定仲裁条款，只能采取仲裁方式解决。若是实际施工人可以不受仲裁条款约束，直接向法院起诉向发包人主张权利，此种情形下诉讼和仲裁认定事实可能会不一致，甚至可能导致同案不同判矛盾裁判结果出现。
（二）司法实践案例
1、（2020）冀民终742号——广东腾越建筑工程有限公司巢湖分公司与中赛建设工程有限公司、石家庄碧桂园房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案
裁判要旨：本院认为，腾越巢湖分公司与中赛公司签订的建筑工程内部承包合同约定发生争议时管辖法院为工程所在地法院，该约定约束的是腾越巢湖分公司与中赛公司，腾越巢湖分公司可向法院单独起诉中赛公司，但是作为实际施工人起诉碧桂园公司时，则不能超越中赛公司对碧桂园公司的权利范围，包括实体上的权利和程序上的权利，在合同中约定了仲裁条款的情况下，腾越巢湖公司不可以对碧桂园公司提起诉讼。
腾越巢湖分公司是借用中赛公司资质与碧桂园公司签订建设工程施工合同，名义上虽然中赛公司是合同当事人，实际上合同的签订过程腾越巢湖分公司应该是充分参与的，其对合同中约定的仲裁条款也应是明知的，故该仲裁条款对其具有约束力，人民法院对本案没有管辖权。
2、（2021）苏08民特2号——江苏惠泽旅游开发有限公司（以下简称惠泽公司）与被申请人余满芬、江苏前龙建筑工程有限公司（以下简称前龙公司）申请确认仲裁协议效力一案
裁判要旨：余满芬作为涉案工程的实际施工人请求发包人惠泽公司给付剩余工程款而提起的建设工程施工合同纠纷,应受上述施工合同仲裁条款的约束。
第一,从各方当事人之间的关系和查明事实看,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定,余满芬可以作为实际施工人起诉惠泽公司主张欠付工程款,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。可见,余满芬作为实际施工人向发包人主张权利,必须以发包人欠付工程款为前提。
惠泽公司与前龙公司之间的工程款结算问题是本案必须查明的事实,而根据涉案施工合同的约定,该事实必须通过仲裁途径才能予以解决，如果允许余满芬直接向法院起诉惠泽公司主张欠付工程款,则法院在查明事实时会存在程序障碍,而且可能因为仲裁与诉讼认定事实不一致导致存在处理结果上相矛盾的风险。
第二,从涉案施工合同签订的过程来看,余满芬并非前龙公司法定代表人，其作为前龙公司的代理人在合同及附件《房屋建筑工程质量保修书》上签字,参与合同签订全过程,其明确知晓仲裁条款内容并愿意接受仲裁条款约束,涉案合同中的仲裁协议对余满芬有效,人民法院对该案没有管辖权。
3、（2020）鲁0786民初172号——山东润筑建设有限公司因与江苏劳特斯机电设备工程有限公司、昌邑市职业教育中心建设工程施工合同纠纷一案
应以实际施工人作为转包合同、违法分包合同关系中的承包人，已经全面实际履行承包人与发包人签订的建设工程施工合同并形成事实上的权利义务关系，实际施工人事实上已经取代第一手的承包人与发包人形成合同关系作为前提，亦据此该款才规定“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。
因此，在昌邑职教中心与劳特斯公司签定的工程施工合同中已明确约定发生争议提交潍坊仲裁委仲裁的情况下，实际施工人在向发包人主张合同项下权利时，应受发包人与承包人之间的合同的约束，包括合同中约定的争议解决方式条款。
综上，润筑公司以实际施工人身份以劳特斯公司、昌邑教育中心为共同被告主张工程款之诉，应受工程施工合同中仲裁条款之约束，其无权单方改变仲裁条款的约定。
4、（2016）苏08民终3121号——曹金虎因与淮阴师范学院、淮安市师范置业有限公司、中太建设集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案
裁判要旨：一审法院认为，无论曹金虎是否为实际施工人，只要其起诉师苑置业，就须受师苑置业与中太集团之间《建设工程施工合同》中仲裁条款的约束，曹金虎无权单方改变仲裁条款约定；
本院认为，师苑置业作为发包人与承包人中太集团就涉案工程签订《建设工程施工合同》并约定争议由淮安仲裁委员会仲裁解决，曹金虎主张其从中太集团处承接涉案工程而成为涉案工程的实际施工人并有权主张本案工程款，鉴于师苑置业与中太集团约定了仲裁条款，两者之间就涉案工程引发争议应由淮安仲裁委员会仲裁解决，人民法院对该争议并无管辖权，故一审法院驳回曹金虎对师苑置业的起诉并无不当，本院予以确认。
三、主张不受仲裁条款约束的观点
（一）法理基础
1、发包人只是在发包人欠付承包人工程价款范围内对实际施工人承担责任。实际施工人向发包人主张权利不能简单理解为实际施工人对于第一手承包人权利的承继，不应受发包人与第一手承包人之间仲裁条款的约束。
2、如果在实际施工人不知情的情况下，也从未作出接受发包人与承包人之间仲裁条款约束的意思表示，使实际施工人受到发包人与第一手承包人约定仲裁条款约束，侵犯了实际施工人程序选择权利。
3、合同约定具有严格的相对性，非法定事由不得突破仲裁条款，仲裁条款只能约束条款签署方,效力不及于第三方。由于实际施工人与发包人之间并不存在有效的仲裁协议，因此实际施工人向发包人主张权利，可直接向法院提起诉讼。
4、实际施工人起诉发包人的诉权是实际施工人的法定权利，请求权基础是发包人与承包人的不当得利。实际施工人起诉发包人并不是对于发包人与第一手承包人之间签订的合同中权利的承继，而是基于法律赋予实际施工人向发包人请求返还不当得利的权利，实际施工人为维护自身的权益可直接向发包人起诉。
（二）司法实践案例
1、（2014）民申字第1575号——荣盛（蚌埠）置业有限公司与王修虎、合肥市华星建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案
裁判要旨：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人在一定条件下可以向与其没有合同关系的发包人主张权利。该规定是一定时期及背景下为解决拖欠农民工工资问题的一种特殊制度安排，其不等同于代位权诉讼，不具有代位请求的性质。
同时，该条款规定发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，目的是防止无端加重发包人的责任，明确工程价款数额方面，发包人仅在欠付承包人的工程价款数额内承担责任，这不是对实际施工人权利范围的界定，更不是对实际施工人程序性诉讼权利的限制。
实际施工人向发包人主张权利，不能简单地理解为是对承包人权利的承继，也不应受承包人与发包人之间仲裁条款的约束。
事实上，王修虎也无权依据荣盛公司与华星公司之间的仲裁条款向蚌埠仲裁委员会对荣盛公司提起仲裁申请。
2、（2020）皖民终1334号——蒋玉国因与南昌市建筑工程集团有限公司、中国十七冶建设集团有限公司、泗县中冶建设投资有限公司建设工程施工合同纠纷一案
裁判要旨：实际施工人向发包人主张权利，不能简单地理解为是对承包人权利的承继，也不应受承包人与发包人之间仲裁条款的约束。蒋玉国与中国十七冶建设集团有限公司和泗县中冶建设投资有限公司无明确的仲裁协议，中国十七冶集团有限公司与南昌市建筑工程集团有限公司签订合同约定的仲裁条款，在蒋玉国与南昌市建筑工程集团有限公司并无明确同意的情况下，根据合同相对性原则，不能约束作为非合同当事人的蒋玉国。故蒋玉国请求人民法院受理其起诉的主张，本院予以支持。
3、（2020）内01民辖终216号——内蒙古筠泰房地产开发有限公司因与被上诉人寿伟民，原审被告南通海洲建设集团有限公司、呼和浩特市土地收购储备拍卖中心建设工程施工合同纠纷一案
裁判要旨：内蒙古筠泰房地产开发有限公司与南通海洲建设集团有限公司在《建设工程施工合同》中约定了仲裁条款，仲裁条款系双方对争议的解决方式的真实意思表示，但该仲裁条款仅能约束签订合同主体，作为工程实际施工人的寿伟民并非《建设工程施工合同》中的当事人，不受仲裁条款的约束。本案为建设工程施工合同纠纷，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条第二款的规定,建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第(一)项的规定,因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地人民法院专属管辖。本案适用不动产专属管辖的规定，涉案工程所在地属一审法院辖区，故一审法院对本案具有管辖权。
4、（2017）鄂28民辖终49号——中铁一局集团有限公司因与被上诉人王定秀、原审被告重庆宏梁建设工程有限公司建设工程合同纠纷一案
裁判要旨：中铁一局集团有限公司与重庆宏梁建设工程有限公司签订的《桥梁桩基劳务分包合同》第22条的仲裁条款只能对签订该仲裁条款的双方当事人具有约束力，王定秀不是签订该仲裁条款的当事人，故该仲裁条款对王定秀不具有约束力。
因最高人民法院（2013）民提字第148号案件不是指导性案例，故对中铁一局集团有限公司根据该案例提出的上诉理由不予支持。
本案为建设工程合同纠纷，涉案朝阳寺1号特大桥部分桩基工程、朝阳寺2号大桥、白杨湾大桥、朝阳寺1号桥3-5号墩等工程位于湖北省××县境内，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第一项以及《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条第二款的规定，湖北省咸丰县人民法院作为不动产所在地的人民法院，对本案享有管辖权。
钟延成建设工程律师团队
四、笔者观点
当发包人与第一手承包人之间约定仲裁条款时，实际施工人起诉发包人是否受到此仲裁条款约束，目前学界和实务界尚且没有定论。本文中总结了肯定观点和否定观点，都存在一定合理性，但是笔者更倾向于否定观，即实际施工人在发包人与第一手承包人存在仲裁条款时可以向发包人提起诉讼。首先，从《建工司法解释一》保护实际施工人的目的来看，如果实际施工人在不知情的情况下受到发包人与第一手承包人之间仲裁条款的约束，只能采用仲裁方式维护自身权利，接受一裁终局的法律后果，实际施工人的程序性权利不能够得到完全保护，与司法解释的目的相违背。其次，仲裁条款是发包人与第一手承包人之间明确约定的，如果实际施工人并未以书面方式表示知情且认可，不应当使得实际施工人受到仲裁条款的约束。笔者之前电话咨询过中国贸易仲裁委员会的专业人员，对方也是认为当事人若是要仲裁解决纠纷，需要明确约定仲裁条款。综上，我们需要尊重实际施工人程序选择权利，尽管发包人与第一手承包人之间已约定仲裁条款，实际施工人仍然可以采取诉讼方式向发包人主张权利。