虽然这些主体不具有相应资质，但在实际施工过程中，确实投入了生产资料，并承担了相应风险，如果“一刀切”地拒绝其获得相应的利润，则可能导致参与违法转包或分包的发包人、总承包人因违法行为而获益，且实际施工人属下的大量劳务人员合法利益将无法保障。
因此，在最高人民法院出具的三次《关于审理建设工程合同的司法解释》中，首次出现了实际施工人的概念，并对其合法权益进行了相应的保护。
但问题的难点在于《民法典》条文中并未出现“实际施工人”的概念，而三次《建设工程合同司法解释》中，又未对“实际施工人”的概念作出明确解释，那么在司法实践中应当如何认定实际施工人呢？
笔者通过对近年来最高人民法院及各地区高级人民法院的判例进行归纳，总结出以下几个关键性评判标准。
一、出现实际施工人的前提条件
实际施工人是区别于《民法典》中规定的承包人、分包人的概念，其出现必然伴随着建设工程合同中存在违反《民法典》规定的违法行为，主要包括以下几种：
1.实际施工人未与发包人、承包人、分包人签订合同；
2.实际施工人与发包人、承包人、分包人签订的合同违反《民法典》或其他相关法规的规定，导致合同无效；
3.实际施工人不具有合法资质；
4.实际施工人套用或冒用其他具有合法资质主体的名义签订合同。
二、实际施工人的主要特点
为区别实际施工人与参与建设工程施工项目的其他主体，笔者对实际施工人的几项主要特征进行了归纳，主要包括以下几个特征：
1.实际施工人参与项目不具有符合《民法典》规定的基础法律关系；这一特征是实际施工人区别于承包人、分包人最重要的一项特征。
2.实际施工人在参与建设工程施工过程中，需对自身承建部分承担管理义务；
3.实际施工人在参与建设工程施工过程中，需对建筑材料质量或劳务施工人员安全承担风险；
4.实际施工人员通过承担管理义务或承担风险获取相应利润。
三、容易与实际施工人混同的主体
在建设工程项目施工过程中，存在几类主体，其本身的某些特性与实际施工人存在重合，容易与实际施工人发生混淆，常见的有以下几类：
1.实际施工人属下的劳务班主。
该部分人员虽直接参与最基础施工工作的管理，但本身并不对建筑工程质量或劳务人员安全承担责任。
在实务过程中，往往出现建设工程质量问题或劳务人员安全问题，实际施工人通常希望将相应风险转化给劳务班主，而要区别二者，则需要通过查明劳务班主是否获取了与承担风险相应的利润，否则其不应当承担实际施工人应当承担的风险。
2.总承包人、分包人属下的项目负责人。
在实际施工过程中，项目经理或项目负责人往往对于整个建设工程施工过程具有高度的决策权，并在公司内部对建设工程质量或人员安全承担责任。
但对外而言，其所有行为的法律后果均由与其建立劳动关系的承包人或分包人承担，要对其与实际施工人进行区别，需查明其与承包人、分包人是否具有真实有效的劳动关系。
在实务过程中，实际施工人往往通过与承包人、分包人签订劳动关系及内部承包协议等途径，使自身与项目负责人发生混同，这是这类纠纷处理的难点。
3.项目的介绍人。
在实务过程中，往往存在大量的介绍人，通过向实际施工人介绍建设工程项目获取利益，特别是部分介绍人，按照实际施工人在建设工程项目中的获利按一定比例抽取介绍费，这种方式极易将其混同为实际施工人的合伙人，从而将其与实际施工人混同为同一主体承担责任。
要区分其与实际施工人的关系，主要是分辨其在约定利润分配时，是否承诺对风险承担责任。
在司法实践中，往往是出现了风险或损失后，实际施工人希望让介绍人为其分担风险，而两者也很少在出现风险前就风险承担签订明确的书面协议，因此这两者的区分也是司法实践中的一大难点。
4.部分成品设备的销售商。
在建设工程中，往往存在购进部分成品设备的情况，而这类设备的销售商，为了促成交易，往往承诺负责该类设备的安装。
这样一来，该销售商同时具备了对设备质量的风险承担、对设备安装过程中人员安全的风险承担、并在设备安装过程中分配利润三大要素，特别是在设备安装量大时，极易与实际施工人发生混同。
要对这类销售商与实际施工人进行区别，最重要的区别点在于查明两者主营业务的不同。
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