建设工程 挂靠 被挂靠
【案例索引】
晋中银行股份有限公司、赵泽华建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【案号：（2019）最高法民申1861号】
【再审事实与理由】
二审判决适用法律错误。涉案一、二标段工程严格按照法定的招投标程序进行招投标，中标人为瑞和公司，施工过程是由瑞和公司山西分公司派人组织施工，并与晋中银行结算，不存在赵泽华以瑞和公司名义中标涉案工程并施工的情况，本案也没有证据证明瑞和公司出借资质给赵泽华。本案不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定的无效情形，二审判决认定晋中银行与瑞和公司签订的两份《山西省建设工程施工合同》无效，属于适用法律错误。二审判决因合同效力认定错误导致审理本案的法律依据错误。
【最高人民法院认为】
关于涉案两份《山西省建设工程施工合同》效力问题。如前所述，在案证据均不足以证明两份《山西省建设工程施工合同》由赵泽华与晋中银行签订，即使认定赵泽华与瑞和公司山西分公司之间形成挂靠关系，在处理无资质的企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时，还应区分内部关系和外部关系。挂靠人与被挂靠人之间的协议因违反法律的禁止性规定，属于无效协议。而挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同的效力，应根据合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出认定。如果相对人不知晓挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人，双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人，该协议并不属于无效协议。如果相对人在签订协议知道挂靠事实，即相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示，则当事人签订的建设工程施工合同属于无效合同。本案中，发包人晋中银行与承包人瑞和公司始终否认知晓赵泽华为本案实际施工人，在案证据亦无法证明发包人知晓赵泽华系挂靠瑞和公司山西分公司与其签订协议的事实，在此情形下，二审判决即认定涉案两份《山西省建设工程施工合同》无效，缺乏事实依据和法律依据。上海工程律师
【法律法规索引】
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：
一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;
二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;
(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。