建筑行业迅速发展的同时，由于投资的不足，以及长期以来建筑市场存在供大于求的现状，许多资质等级低、信誉较差的建筑施工企业难以应对市场的竞争现实。一些资质等级高、信誉好的企业承揽工程相对难度较小，甚至承揽工程多，难以在合同约定的工期内完工。为了生存，一些没有资质或者资质等级低的建筑施工企业依托大企业，以转包或者违法分包为主要形式承揽建设工程。建筑市场上，转包和违法分包的现象大量存在，有的工程几经转包，层层剥皮，实际施工人已经没有利润，只能依靠偷工减料、克扣农民工工资维系企业生存。不规范的市场秩序和供大于求的市场供需关系，造成拖欠工程款的问题相当突出，特别是大量拖欠农民工工资现象十分严重，不仅影响了建筑市场的正常的交易秩序，而且也影响了社会的稳定。转包、层层转包就是转包人收取转包利润后，将其承包的全部建设工程转由他人承包的行为。由于转包人未实际施工且已经收取了转承包人交纳的转包利润，发包人是否支付工程价款与自己的利益无关，对发包人是否支付按期支付工程价款并不特别关注，也并不会向业主积极主张权利；而实际施工人由于与发包人没有合同关系，即使发包人欠付工程款，实际施工人也无法向发包人主张权利。在转包人资信状况恶化、破产、法人主体资格消灭、超过诉讼时效等情况下，可能永远无法主张权利，对于众多的农民工来说维系生存的血汗钱可能永远都难以要回。这种情况下，应当在一定条件下赋予实际施工人以诉权，在一定条件下可以向发包人（业主）主张权利，进一步扩展保护实际施工人权益的渠道，维护社会稳定。
实际施工人常常是资质等级低的施工企业、甚至没有资质也没有企业建制，只是包工头带领一帮民工干活的临时组织的施工队伍，拖欠实际施工人的工程款也就是拖欠农民工工资。违法分包、转包合同无效，施工人也有过错，但按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条及第三条第一款规定，在建设工程经竣工验收合格或者修复后经竣工经验收合格的，应当按照合同约定支付工程价款或者减价支付工程价款，合同无效也不应当分文不给，这样规定是符合实际情况的。[ 黄松有主编，最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解和适用》，人民法院出版社，2004年11月版。]
一、关于“实际施工人”
在我国法律现行的法律规范中尚没有出现“实际施工人”这一法律概念，“实际施工人”这一概念第一次也是到目前为止最后一次出现是在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下文简称《解释》）这一司法解释中，该《解释》共有两条共三次提及实际施工人。分别为：第二十五条“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”和第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”[《建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”如何认定》，http://blog.tianya.cn/blogger/post_read.asp?BlogID=2212173&PostID=21312844，2011-10-31.]
实践中，对于“实际施工人”有两种定义，第一种是为大多数学者认可的“转包的承包人；违法分包的承包人；没有资质而借用有资质的建筑施工企业名义从事建设工程施工的承包人”；还有一种是认为“无效合同的承包人；违法承包人，特指转包、违法分包、借用资质的承包人；实际与工程发包人之间不存在直接合同关系；与上位承包人（非法转包、违法分包人）之间是工程款结算关系而非雇佣关系”。[ 唐华庚：《浅谈实际施工人的保护与限制》，中国普法网，http://www.legalinfo.gov.cn/index/content/2010-04/22/content_2121641.htm?node=7879，2011-10-31.]其主要囊括范围还是大体一致的。
二、是否突破合同相对性
《解释》施行之后，关于《解释》第二十六条第二款是否突破了合同相对性原则，理论和实务界存在争议。存在两种不同的观点：
没有突破合同相对性原则。虽然实际施工人和发包人是没有书面合同的，但是他们之间已经形成了一个事实上的劳务合同关系。《合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”农民工用提供劳动的方式履行了自己的义务，发包人接受了这个工程，这就是用事实行为接受了农民工的劳动，按照合同法的上述规定，应当视为劳动合同成立，这是事实上的合同关系。[ 朱树英：《工程合同实务回答》 [M].北京，法律出版社，2007年3月版，第59页。]
突破了合同相对性原则。根据合同主体的相对性，合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼。由于实际施工人与转包人、违法分包人和发包人之间存在承包与违法分包两层合同关系，主体不同，内容不同，责任不同，赋予实际施工人对发包人的诉权，存在突破合同的相对性问题。[ 韩向前：《建设工程款拖欠与工程质量纠纷问题探析—以合同相对性为基点》，西南政法大学硕士学位论文，2008年4月。]最高人民法院相关业务庭及法官的观点和意见均是明确认为《解释》第二十六条第二款已经突破了合同相对性原则。
三、实际施工人起诉发包人的条件
《解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。其第二款的立法目的是为了保护农民工的合法权益，但从其表述上看，仅要求“工程存在转包或违法分包情形”，并未对其适用条件作其他任何限制。而根据最近最高人民法院相关业务庭及法官的观点和意见，如：冯小光法官发表的《回望与展望—写在〈最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉颁布实施三周年之际》、冯小光撰稿的《不能扩大“实际施工人”的适用范围和条件》等指导性意见等，认为：第二十六条第二款的立法目的主要在于解决由农民工组成的实际施工人在与其有合同关系的相对人，因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力，实际施工人又投诉无门的情况下，为实际施工人主张工程价款提供的特殊救济途径，即准许实际施工人突破合同相对性，提起以发包人、施工总承包人为被告的诉讼。[ 冯小光：《不能扩大“实际施工人”的适用范围和条件》.[J].《建筑时报》，2009年2月9日。]
然而，根据《解释》第26条第2款及对该款的相关解读中均未对该款的适用条件作出上述限制，[ 黄松有主编：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，[M].北京，人民法院出版社，2004年。]虽然，最高人民法院相关业务庭及法官对该款司法解释的重新解读有利实现对合同相对性的维护与在合同相对性突破问题上的理性回归。但上述解读作出了《解释》规定以外的其他限制条件，这必然会损害司法解释的权威性。
另一种观点认为，鉴于最高人民法院民事审判第一庭编著的《理解与适用》一书认为实际施工人直接起诉发包人必须满足两个条件：一是实际施工人与承包人之间合同无效；二是实际施工人必须“全面取代”承包人在施工合同中的履约角色。因此，实际施工人在施工过程中应注意收集相应书面证据，采取向发包人发工程联系函，与发包人代表直接联系工程宜，直接收取工程款等措施，以形成与发包人之间的事实和书面的合同关系。[《最高法院：施工人突破相对性原则 起诉发包人须满足法定条件》，http://www.gdcic.net/gdcicIms/Front/Message/ViewMessage.aspx?MessageID=106053，2011-10-31.
]
四、被告的确定
关于被告的确定，原则上不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、总承包人为被告的诉讼。[ 冯小光：《不能扩大“实际施工人”的适用范围和条件》.[J].《建筑时报》，2009年2月9日。]实际施工人在维护自己的权益时，有二个方案可供选择。一是，根据《解释》第二十六条第一款的规定，起诉与其有合同关系转包人或者违法分包人；二是，根据《解释》第二十六条第二款的规定，在因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力，实际施工人又投诉无门的情况下，为实际施工人主张工程价款提供的特殊救济途径，即准许实际施工人突破合同相对性，提起以发包人为被告的诉讼。但不允许实际施工人不分青红皂白地将发包人、转包人、违法分包人作为共同被告提起诉讼。在实际施工人根据《解释》第二十六条第二款的规定，直接以发包人为被告提起诉讼后，法院根据查明的案件的具体情况，依职权追加转包人或违法分包人作为案件当事人。但不应允许实际施工人在起诉后追加转包人或违法分包人为案件当事人。[ 唐华庚：《浅谈实际施工人的的保护与限制》，中国普法网，http://www.legalinfo.gov.cn/index/content/2010-04/22/content_2121641.htm?node=7879，2011-10-31.]
五、关于“欠付工程价款”
因《解释》规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。而《司法解释》和最高人民法院对“欠付工程价款”都没有予以明确，故需要确定其囊括的范围。
一种意见认为发包人“欠付”或“拖欠支付”工程价款在实践中通常表现为以下几种情况：
1.发包人与承包人之间已经按照合同约定进行完工程结算并确定好工程款，而且发包人支付工程款的期限已经届满的；
承包人所施工工程已竣工，但因发包人或承包人拖延进行工程结算等原因，工程结算在双方合同中约定的结算期限内未能完成，但根据承包人或实际施工人提交的结算报告金额与发包人已实际支付的金额之差为正值的；
3.承包人所施工工程未能竣工（如因一方违约导致合同解除），发包人与承包人在合同约定的时间（或一个合理的时间）内未能完全已完工程的结算，但根据承包人或实际施工人提交的已完工程结算报告金额与发包人已实际支付的金额之差为正值的。[ 曹珊：《论农民工合法权益的保护与合同相对性原则的维护》.[J].《建设工程不动产律师实务》2009年8月版，第28页。]
另一种意见认为根据建设工程施工合同纠纷的案件实践，以及建筑业计算工程造价的规则理解，工程价款范围应包括：
实际拖欠的工程款及其逾期付款利息；
2.施工进程中发包人签证确认的价款；
3.由于发包人的责任导致实际施工人的停工、窝工损失。[ 《实际施工人如何正确行使诉权保护自身利益――简论<最高人民法院建设工程施工合同司法解释>第二十六条》,http://www.jgzj.net/bbs/thread-391974-1-1.html，2011-10-31.]
还有一种意见认为原建设部在2001年10月25日颁布的107号文件，即《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》，该办法规定：“施工图预算、招标标底和投标报价由成本（直接费、间接费）、利润和税金构成。”按此定义，工程价款包括直接费、间接费、利润和税金四个部分。而直接费的组成主要包括材料费和人工费（即工资，包括农民工工资）两类。[ 唐华庚：《浅谈实际施工人的的保护与限制》，中国普法网，http://www.legalinfo.gov.cn/index/content/2010-04/22/content_2121641.htm?node=7879，2011-10-31.]笔者支持第一种意见，因其更加详尽的描述了“欠付工程价款”的范围，便于实践操作。
六、建设工程价款优先受偿权
关于建设工程价款优先受偿权，我国《合同法》第二百八十六条规定:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款可从工程折价或者拍卖的价款中优先受偿”。这条即是关于建设工程承包人优先受偿权的规定。2002年6月20日，最高人民法院公布了《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》），对人民法院适用本条规定处理有关建设工程价款优先受偿权的若干问题作了解释。该《批复》第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”虽然，目前的法律没有界定，建设工程优先受偿权是一个什么性质的权利，但上述规定很清楚地表明。建设工程的承包人能够享有该项权利，且优先于抵押权。[ http://www.cqjcy.gov.cn/information/displaycont.asp?newsid=14864，2011-10-31.]
七、实际施工人是否享有优先受偿权
对于实际施工人是否享有优先受偿权问题，由于法律一直没有明确的规定，理论界和实务界一直存在较大争议。
一种意见认为实际施工人应该享有优先受偿权。《合同法》第二百八十六条的立法本意是为了解决长期存在的拖欠工程款问题。在发包人拖欠的工程款中，相当一部分又是承包人应当支付的人工工资和其他劳务费用。如果承包人的工程价款不能兑现，则工人工资和其他劳动报酬将难以得到保障，有可能会形成社会不稳定因素。根据我国建筑业实际情况，近期出台的很多法律法规和司法解释都比较注重优先保护工人工资和其他劳动报酬。实际施工人对建设工程价款享有优先受偿权更符合我们的立法本意和实际情况。理由是：
发包人与名义上承包人之间发包合同约定的施工内容全部或部分是由实际施工人承担完成的，实际施工人实际履行了发包人与名义上承包人之间的施工合同，实际施工人与发包人已形成事实上的权利义务关系。
实际施工人签订的相关建设工程合同虽因违反了法律法规或发包合同的约定系无效合同，但当它一旦付出劳动，则该劳动所体现的价值应当是合法的（应当得到法律的支持），也无法适用法律所规定的“双方返还”。可以说，实际施工人就其劳动价值所形成的债已转化为合法的债（否则也不会得到法律的保护）。所以，发包人对实际施工人付出的劳动应当付出对等的劳动价值。这也符合我国民法通则“平等、公平和等价有偿”的原则。
前面已经提到，实际施工人直接起诉发包人的，其法理基础与《合同法》所规定的代位权诉讼制度相通。在转包人、违法分包人怠于行使权利时，为及时维护自己的合法权益，实际施工人越过转包人、违法分包人，代位行使诉权。这种情况下，实际施工人当然也可以基于代位权，代位行使转包人、违法分包人的建设工程价款优先受偿权。当然，行使该权利的前提必须是，工程经验收为合格。
从规范建筑业市场角度，我们本不应该支持不合法的合同关系参与者即实际施工人享有建设工程价款优先受偿权，而应该激励他们依法承揽工程，实现从“实际施工人”向合法的“施工人”身份的转变，这样对于维护其自身及农民工的合法权益才是根本性的。但是，我们不能忽视的一个事实就是，按照我国目前建筑业的现状，要实现从“实际施工人”向合法的“施工人”身份的转变，还需要一个漫长的过程，但广大农民工的权益我们却不能不保护。《合同法》第二百八十六条对承包人建设价款优先受偿权的规定，其目的正是为了保护劳动者和农民工的利益，加之从《解释》对实际施工人相关条款的规定来看，建设工程价款有限受偿权的权利主体，应当包括实际施工人在内。[ 罗华艳：《实际施工人的法律地位及相关问题研究》，http://www.xljlawoffice.com/web/platform/newshtml/lenwen/20090313111614.htm，2011-10-31.
]笔者提醒一点，根据最高院的司法解释，“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。实际施工人如果也想利用优先受偿权来追讨工程款，那么就要在法定期限内提起诉讼。
另一观点认为，实际施工人不应享有优先受偿权。根据《合同法》第二百八十六条的规定，承包人行驶建设工程价款优先受偿权必须要具备一定的条件：
建设工程合同依法成立。我国《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”由此可见，合同法只保护承包人追偿工程价款的合法权利,如合同被确认无效,则承包人不享有追偿工程价款的权利,而只能请求折价补偿,折价补偿不是工程价款。自然不能适用建设工程价款优先受偿权。
承包人享有优先权的标的物是特定的。即为承包人施工所完成，属于发包人所有的建筑成果，但不包括建设工程配套使用并未组装或固定在不动产上的动产及土地使用权。我国房地产法规和《担保法》明确规定：抵押成立后，土地上新增房屋不属于抵押物，需拍卖抵押的房地产时，可以依法将抵押的房地产和新增的房屋一同拍卖。但对新增房屋拍卖所得，抵押权人无权优先受偿。《合同法》也规定建设工程价款优先受偿权就建筑物所占土地的交换价值不享有优先权。因此，建设工程价款优先受偿权人仅应就自己直接作出价值贡献的部分优先受偿。
必须是已竣工的工程，不包括在建工程。竣工是指工程已实际完工，不是指竣工验收。司法实践中成立建设工程价款优先受偿权和行使建设工程价款优先受偿权是不一样的。建设工程价款优先受偿权自建设工程合同成立之时成立。但承包人行使该项权利则还需具备一定条件。承包人按照合同约定全部履行了自己的义务是承包人行使建设工程价款优先受偿权的先决条件。如果把竣工验收作为行使的条件就容易造成发包人恶意拖延工程验收，以排斥承包人的优先受偿权。
4.发包人未按合同约定支付工程价款。工程价款是发包人以建设工程合同约定应支付给承包人的工程款，包括工程竣工后的的工程结算款，也包括施工过程中的工程进度款。实际施工人是在建设工程施工合同无效的条件下才会出现，而建设工程优先受偿权是在建设施工合同有效的情况下承包人才能享有。二者出现在不同的要件中。二者不能同时存在，承包人如果享有了实际施工人的权利就不能享有建设工程优先受偿，享有建设工程优先受偿权的绝对不会是实际施工人，而是有效合同的承包人。[ http://www.cqjcy.gov.cn/information/displaycont.asp?newsid=14864，2011-10-31.
]
上海工程律师：笔者支持第一种观点，基于我国国情考虑，第一种观点更利于维护建设行业的最广大基层即农民工的利益，从而促进社会的稳定发展。但随着我国相关法律法规和系列措施的健全与完善，待基层利益得以更好维护的时候，实际施工人就不应享受建设工程价款优先受偿权了。
实际施工人所在的关系是为法律所否定的施工关系，所以《解释》对实际施工人的保护是救济性的，是为保护农民工利益作出的补充规定。只有真正地解决了转包、违法分包的问题，才能从根本上保护实际施工人和农民工的权益，故期待我国采取进一步措施规范劳务企业和劳动关系。