1999年12月3日，某房地产开发公司(以下简称“房地产公司”)与某建设工程公司(以下简称“建设公司”)签订一分建设施工合同。合同约定：房地产公司开发的1、2号楼由建设公司承建；质量等级为优良；建筑面积为13453平方米；承包范围是土建工程，水、暖、电安装及装饰工程；承包方式为包工包料；合同价款为三千万元；给付方式为建设公司进场后给付工程总造价的5%，主体工程完工给付工程总价款的65%，竣工验收后给付工程总价款的95%，留工程总价款的5%作为工程质量保修金，保修期限为一年。合同并且约定工程造价一次包死。合同签订后，建设公司进场进行施工，2001年3月6日，该工程竣工，并经四方验收。2001年3月9日，建设公司将该工程交付给房地产公司使用。在施工过程中，建设公司发现需要增加工程量，于是与监理、房地产公司协商，房地产公司对建设公司提交的增加的工程量进行确认。2001年3月12日，建设公司向房地产公司提交工程款结算报告，结算报告称该工程总价款为四千三百万元，而房地产公司未予答复。2001年8月6日，建设公司向法院提起诉讼，要求房地产公司支付工程款。而房地产公司则认为，工程总价款已经合同约定，并且一次包死，只愿意承担三千万元的工程款。
法院评论
上海工程律师：本案的焦点是实际工程量增加部分，建设方是否该支付工程款。对此，有两种不同的意见：一种意见认为，房地产公司不应支付增加部分的工程款，理由是工程总价款已经在合同中约定，应当尊重当事人的意思表示，工程增加部分应该已经包含在总造价中，而建设公司应当承当工程量增加的风险。另一种意见则认为，房地产公司应该支付增加部分的工程款，理由是如果房地产公司不支付该部分的工程款，对建设公司而言显然不公平。根据显失公平原则，建设公司也能请求法院撤销或者变更合同，对工程价款进行鉴定。
在建设施工合同中，工程量增加是常有之事；而在工程总价款一次包死的情况下，施工方往往要求建设方支付增加部分的工程款，而建设方往往认为工程款已经确定而不愿意支付。这就涉及建设施工合同的变更问题。
根据《合同法》第77条的规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”合同的变更，是指合同成立后，当事人在原合同的基础上对合同的内容进行修改或者补充。合同是双方当事人通过要约、承诺的方式，经协商一致达成的。合同成立后，当事人应当按照合同的约定履行合同。任何一方未经对方同意，都不得改变合同的内容。但是，当事人在订立合同时，不可能对涉及合同的所有问题都作出明确的规定；合同签订后，当事人在合同履行前或者履行过程中也会出现一些新的情况，需要对双方的权利义务关系重新进行调整和规定。因此，需要当事人对合同内容重新修改或者补充。由于合同是当事人协商一致的产物，所以，当事人在变更合同内容时，也应当本着协商的原则进行。当事人可以依据要约、承诺等有关合同成立的规定，确定是否就变更事项达成协议。如果双方当事人就变更事项达成了一致意见，变更后的内容就取代了原合同的内容，当事人就应当按照变更后的内容履行合同。一方当事人未经对方当事人同意任意改变合同的内容，变更后的内容不仅对另一方没有约束力，而且这种擅自改变合同的做法也是一种违约行为，当事人应当承担违约责任。
合同变更既可能是合同标的的变更，也可能是合同数量的增加或者减少，既可能是履行地点，也可能是履行方式的改变，既可能是合同履行期的提前或者延期，也可能是违约责任的重新约定。当事人给付价款或者报酬的调整更是合同变更的主要原因。
在建设施工合同中，往往发生工程变更，也就是合同变更，即对合同中的工作内容作出修改，或者追加或取消某一项工作。土木工程项目实施过程中，工程变更是合同变更的表现形式。由于土木工程地质水文条件的复杂性，发生合同变更是较常见的，几乎每一个土木工程项目都会发生工程变更。土木工程合同文件中技术规范或设计图纸及施工方法等发生改变，总是发生在工程施工过程中，有时是事先不可预见，无法事先约定，需要监理工程师依据工程现场情况而决定，若处理不当，即使是正常的工程变更也会影响工程进展，必须予以高度重视。工程变更的有如下种类：(1)承包商提出的工程变更。承包方鉴于现场情况的变化或出于施工便利，或受施工设备限制，遇到不能预见的地质条件或地下障碍，或为了节约工程成本和加快工程施工进度等原因，可以要求变更设计。(2)业主方提出变更。业主方根据自己的实际需要提出的变更。(3)监理工程师提出工程变更。监理工程师根据施工现场的地形、地质、水文、材料、运距、施工条件、施工难易程度及临时发生的各种问题，综合考虑认为需要的变更。(4)工程相邻地段的第三方提出变更。例如当地政府和群众提出的变更设计。(5)设计方提出变更。设计单位对原设计有新的考虑或为进一步完善设计等提出变更设计。
结合本案，在建设施工合同履行过程中，工程量往往增加，按照建筑业实践就是工程量洽商，实际上洽商就是对建设施工合同的一种变更，这种变更是有效的。房地产公司对增加的工程量予以确认，在结算过程中又提出增加部分也应该计算在工程总价款中，显然是没有依据的。
第二种意见提出如果房地产公司不支付增加部分的工程款，对建设公司显失公平的问题。根据《合同法》第54的规定，在订立合同时显失公平的，可以请求人民法院变更或者撤销。显失公平的合同，就是一方当事人在紧迫或者缺乏经验的情况下订立的使当事人之间享有的权利和承担的义务严重不对等的合同。标的物的价值和价款过于悬殊、承担责任、风险显然不合理的合同，都可称为显失公平的合同。显失公平的合同违反了公平合理的原则，法律规定当事人可以请求变更或撤销，切实保障了公平原则的实现，对保证交易的公正性和保护消费者的利益，防止一方当事人利用优势或利用对方没有经验而损害对方的利益都有重要的意义。我国的司法实践一般认为，显失公平制度具有以下构成要件：(1)客观要件，即在客观上当事人之间的利益不平衡。根据显失公平的合同，一方当事人承担更多的义务而享受极少的权利或者在经济利益上遭受重大损失，而另一方则以较少的代价获得了极大的利益。这种不平衡违反了《民法通则》中的等价公平原则，也违反了当事人的自主自愿。(2)主观要件，即一方当事人故意利用其优势或者另一方当事人的草率、无经验等订立了合同。因此，在考察是否构成显失公平制度时，就必须把主观要件和客观要件结合起来考虑。
掌握显失公平制度，必须分清其与正常的商业风险的区别。在市场经济条件下，要求各种交易中给付和对价给付都达到完全的对等是不可能的。做生意都是有赔有赚，从事交易必然要承担风险，并且这种风险都是当事人自愿承担的。这种风险造成的不平衡如果是在法律允许的限度范围之内，这种风险就是商业风险。显失公平制度并不是为免除当事人所应承担的正常商业风险，而是禁止、限制一方当事人获得超过法律允许的利益；同时在显失公平制度下，一方当事人一般是利用了另一方当事人的草率或者无经验等而订立合同，而在正常的商业风险下，不存在这种情况。结合本案分析，建设公司与房地产公司签订合同时，并不存在显失公平的情形，建设公司对工程量以及造价有一定的估价，是认同一次包死这种承包方式的，因此，建设公司并不能主张合同显失公平从而要求变更或者撤销。
综上所述，本案是双方在建设施工合同履行过程中，就施工合同进行了变更，即对工程量进行变更，这种变更是有法律效力的。若房地产公司对建设公司的变更部分的工程款结算存在异议，可以就该部分工程款申请鉴定。