上海工程律师：业主发包给有施工资质的总包单位或专业分包单位、总包单位分包给有施工资质的专业分包单位、专业分包单位将劳务工程分包给具备劳务施工专业资质的单位等情形，一般都被认为属于合法的发包和分包情形。合法发包和分包情形下的施工人员人身安全事故，通常由雇佣方按照《条例》承担工伤保险责任，发包单位无需承担责任。
（二）违法发包、转包及违法分包情况下的责任分担
《建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》等法律法规明令禁止违法发包、转包及违法分包等行为，该等禁止性行为主要包括以下情形：
1、违法发包行为：“（1）建设单位将工程发包给个人的；（2）建设单位将工程发包给不具有相应资质或安全生产许可的施工单位的；（3）未履行法定发包程序，包括应当依法进行招标未招标，应当申请直接发包未申请或申请未核准的；（4）建设单位设置不合理的招投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的；（5）建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的；（6）建设单位将施工合同范围内的单位工程或分部分项工程又另行发包的；（7）建设单位违反施工合同约定，通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位的；（8）法律法规规定的其他违法发包行为。”
2、转包行为：“（1）施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（2）施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；（3）施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；（4）施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的；（5）劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；（6）施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（7）法律法规规定的其他转包行为。”
3、违法分包行为：“（1）施工单位将工程分包给个人的；（2）施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的；（3）施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的；（4）施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；（5）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；（6）劳务分包单位将其承包的劳务再分包的；（7）劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的；（8）法律法规规定的其他违法分包行为。”
违法发包、转包及违法分包不仅工程质量面临问题，人身安全事故的责任风险大大增加。在违法发包、转包或违法分包的情况下，雇佣方是第一责任人。具有用工主体资格及缴纳社保的，雇佣方在承担工伤保险责任后即可了结。但在雇佣方未缴纳社会保险或无用工主体资格时，伤者通常会追究雇佣方侵权责任，此时发包人将面临连带赔偿的风险。
《人身损害赔偿司法解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”
笔者曾经遇到这样一个案例。某机电工程专业分包商与某供应商签订的采购合同中不仅约定材料供应，还约定由材料商负责制作和安装。安装过程中，材料商派驻现场的施工人员不慎高空坠落造成高级别伤残。本案中分包商将安装工程一并交由不具有施工资质的材料商完成，显然构成了违法分包，对伤者构成了连带赔偿义务。本案事故处理中，分包商深受其扰，不得不支付了大量的资金息事宁人。
（三）挂靠情况下的责任分担
所谓挂靠是指没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义施工的行为，挂靠行为主要包括：“（1）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（2）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（3）专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；（4）劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的；（5）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；（6）实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的；（7）合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的；（8）法律法规规定的其他挂靠行为。”
挂靠人雇佣的施工人员在安全事故中出现伤亡的，如果发包人知道或应当知道挂靠人没有相应的资质或者安全生产条件的，应当与挂靠人承担连带赔偿责任。至于被挂靠人是否应当对伤者承担侵权损害赔偿责任，法律并没有作出明确的规定，笔者认为根据风险分担的理论，挂靠人向被挂靠人收取了“管理费”，应当在获益范围之内承担赔偿责任。同时，被挂靠人还有可能面临被劳动者主张用工责任的风险。
（四）发包人向雇佣方的损失赔偿请求权
在前述两种情形下，发包人虽就赔偿伤者事宜为雇佣方承担了连带责任，但并不构成主债务人。发包人先行赔付的情况下，有权根据法律规定或发包合同的约定向雇佣方进行索赔。当然，赔偿份额的分担，也应考虑和区分发包人与雇佣方对事故的责任和参与度。