建筑施工企业A于2010年11月1日与B公司签订合同，承建B公司20万吨/年富钛料项目一期3万吨/年富钛料工程。其后，A公司以内部承包的方式将该工程转包给了张某某。据了解，张某某随即又将工程的土建部分分包给了曾某某。该项目整体工程于2011年8月30日竣工并投入使用，2013年9月结算完毕。曾某某因未全部取得所负责土建部分的工程款，将A公司、B公司及张某某列为被告向人民法院起诉，要求A公司对工程欠款承担连带偿还责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《解释》）第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
由于对《解释》第26条的理解存在分歧，加之对违法分包行为的负面评价，导致司法实践中存在大量认定建筑企业在该情形下应对拖欠实际施工人工程款承担连带责任的判决。如此一来，将对现阶段建筑企业的经营模式造成极大的冲击，一旦中间分包环节出现资金问题，建筑施工总承包企业面临的经营风险极大。
然而究其本义，我们认为有两点非常重要，其一，《解释》第二十六条中的“发包人”应当理解为建设工程的业主，不应扩大理解为转包人、违法分包人等中间环节的相对发包人或施工总承包企业；其二，合同纠纷以遵从相对性为基本原则，突破合同相对性应有法律法规的明确规定，《解释》第二十六条并没有突破合同相对性原则的规定，故而建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效，实际施工人以转包人、违法分包人为被告主张权利的，应限于与其存在直接合同关系的转包人、违法分包人。在工程存在多层分包的情形下，与施工总承包企业没有直接合同关系的实际施工人，不享有向施工总承包企业主张工程款的权利。
在代理该案过程中，我们也检索了本地法院对该类型案件的裁判规则，发现相当一部分判决均要求施工总承包企业需要对实际施工人的工程款承担连带支付责任，也从侧面反映了在该类型纠纷领域裁判规则的不完善和适用偏差。
在代理该案过程中，我们紧抓建工司法《解释》第26条的适用范围以及合同以相对性规则，对部分既往判例的适用问题进行了详尽阐述，该案件经一审、二审、再审程序，最终明确A公司不承担责任。该条裁判规则的确立，避免了施工总承包企业在多层分包关系中可能对与自身无直接合同关系的施工人承担责任的风险，为企业的正常经营提供了必要保障。
律师提醒：
1.施工总承包企业要尽可能做到合法合规经营，防范经营模式不合规带来的不可控法律风险；
2.在层层分包无法完全规避的情况下，施工总承包企业需要从合同签订、财务付款、印章等方面阻却自己与无直接关联实际施工人的关系，防范法律风险。
上海工程律师