在建设工程领域，相关主体方之间签订的《建设工程施工合同》，或因承包人没有资质，或因“包工头”存在挂靠关系，或因必须进行招标而未招标等情况，经常被认定为无效的合同。合同无效，便等于废纸一张，导致实际完成工程建设的主体讨要工程款、工资出现困难。为此，法律赋予了“实际施工人”在合同无效的情况下，得以突破合同相对性，向转包人、违法分包人或者发包人等起诉的权利。那么，随之而来的问题是，在建设工程施工合同法律关系中，谁是“实际施工人”？“实际施工人”具体可通过哪些路径去主张权益？
要搞清楚谁是“实际施工人”，先从简单的概念说起，捋清什么是“建设工程”，什么是发包人、什么是承包人等基础问题。
“建设工程”是指为人类生活、生产提供物资技术基础的各类建（构）筑物和工程设施。这个界定其内涵甚广，大多数情况下，较为容易确定是否属于建设工程，如果在认定上存在困难，通常可以参照《建设工程分类标准》来认定工程的性质。
工程建设需具有合同，而且根据《民法典》第789条规定，建设工程合同还应当采取书面形式。建设工程合同的客体是工程，签订的主体是发包人和承包人。所谓发包人，是建设工程中支付价款的一方，大多数情况是建设工程的建设单位，即投资建设该项工程的单位，通常称为“业主”。法律上要求发包人，是具有独立财产、能够对外独立承担民事责任的主体，既可能是法人，也可能是其他组织和公民个人。所谓承包人，是建设工程中进行工程建设的一方，是实施建设工程的勘察、设计、施工等业务的单位。法律上要求承包人，必须是具有营业执照和由建设行政主管部门核准的资质等级的单位，也就是，通常不包括公民个人。
尽管根据法律规定，签订书面合同是必须的，相关主体的资质要求也是必须的，但是，现实不签书面合同，不按照相关资质发包，甚至非法转包、违法分包的事，时有发生。正是在这些情况下，产生了“实际施工人”的概念。
何为“实际施工人”呢？“实际施工人”并不能直接等同于实际进行工程建设施工的人，而是一个“法律上的概念”，通常是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的挂靠施工人、超越资质等级的承包人等。在具体认定时，可以考虑下列情形：
（1）存在实际施工行为，包括在施工过程中购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为；
（2）参与建设工程承包合同的签订与履行过程；
（3）存在投资或收款行为。
如果建设工程经数次非法转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。
但是，值得注意的是，如下几种情形下（除另有特殊情况外），尽管实际提供了“施工”，仍不能视为“实际施工人”：
（1）合法的专业分包工程承包人、劳务作业承包人；
（2）直接提供劳动力的农民工、建筑工人；
（3）包工头下属的施工班组、班组成员；
（4）属于施工企业的内部职工。
在认定“实际施工人”后，实际施工人该如何主张自己的权利呢？主要包括三种情形：
第一种：以转包人、违法分包人为被告，要求支付工程款。如果存在层层转包，实际施工人可以要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任。
何为转包人？根据《民法典》第791条、《建设工程质量管理条例》第78 条规定，所谓“转包”，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人，或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。在认定转包行为时，主要满足如下的特征：（1）转包人不履行建设工程合同全部义务，不履行施工、管理、技术指导等技术经济责任；（2）转包人将合同权利与义务全部转让给转承包人。在司法实践中，转包往往表现为，转包人在承接建设工程后并不成立项目部，也不派驻管理人员和技术人员在施工现场进行管理和技术指导。
何为违法分包人？根据《民法典》第791条、《建设工程质量管理条例》第78 条规定，所谓“违法分包”，包括下列几种行为：（1）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（2）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（3）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（4）分包单位将其承包的建设工程再分包的。
在此种路径中，法院不得依职权追加“发包人”为共同被告，但确实为查明案件事实需要，人民法院可以追加发包人为第三人。通过这种方式起诉，列为被告的转包人、违法分包人可能举证证明其已付清工程款，该情形下，经调查确实，则可以相应免除其给付工程款的义务。
第二种：以发包人为被告，要求支付工程款，发包人在其欠付违法分包人或者转包人工程款范围内承担连带责任。
由于发包人与实际施工人中间往往隔着一层或多层转包人、分包人，在此情形下，法院应当追加违法分包人或者转包人作为共同被告。发包人以其未欠付工程款为由提出抗辩的，应当对此承担举证责任。发包人以实际施工人要求给付的工程款高于其欠付的工程款进行抗辩的，应当由发包人承担举证责任。
第三种：实际施工人以转包人、违法分包人和发包人为被告主张权利。
在此情形下，发包人在欠付工程价款范围内与转包人、违法分包人承担连带责任。但是，实际施工人要求按承包人的资质等级向发包人主张权利的，不予支持。如果发包人举证证明已向承包人支付工程款，则免除发包人的责任，由转包人、违法分包人向实际施工人承担连带责任。
无论上述哪种情况，当事人以实际施工人身份主张权利的，应当对其实际投入工程的资金、设备、材料、人工等事实进行举证，既可以要求参照已无效的合同支付直接费中的工资或事实上已发生的材料款、机械台班费，也可以要求支付工程款组成内容中的间接费和利润等。因此，实际施工人在完成工程建设过程中，应当保存好上述相应的证据材料，便于自己主张权利。
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