哪些建设工程合同,是无效的?(18种情形)

  • 2021-08-20
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民法典》第793条规定建设工程施工合同无效的情况下,如何对承包人进行折价补偿。但是民法典并未规定什么样的建设工程合同将被认定为无效。要探讨建设工程合同的效力问题,需要回归到民法典其他相关条款及其他相关法律、司法解释之中。


      《民法典》第153条规定:“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是,该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”建设工程领域,因为违反法律、行政法规的强制性规定而无效的建设工程合同最为常见。违反法律、行政法规的强制性规定,可区分为三类:一是发包人违反法律、行政法规的强制性规定;二是承包人违反法律、行政法规的强制性规定;三是劳务分包过程中违反规定的问题。


对于第一类,主要包括:
    (1)发包人未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等规划审批手续的。根据《城乡规划法》第37条规定,建设单位应当向城乡主管部门提出建设用地规划许可申请,核发建设用地规划许可证;第40条规定:“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的,建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”未办理规划许可证属于违反效力性强制性规定,建设工程合同无效。但需注意的是,在一审法庭辩论终结前发包人取得相应审批手续或者经主管部门批准建设的,应当认定合同有效。如发包人未取得建筑工程施工许可证的,则不影响施工合同的效力。

    (2)建设工程必须进行招标而未招标的。根据《招标投标法》第3条规定,在国内进行大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目、全国或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目以及使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目等三类,属于必须招标项目(具体请参见相应文章)。如未招标,签订了建设工程施工合同,属于违反法律的强制性规定,合同无效。

    (3)招标代理机构泄露资料、与招投标人串通导致中标无效的。根据《招标投标法》第50条规定,招标代理机构违反规定,泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的,或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的行为,影响中标结果的,中标无效。中标无效,进而签订的建设施工合同无效。

    (4)招标人泄露招标信息导致中标无效的。根据《招标投标法》第52条规定,依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的,或者泄露标底的行为,影响中标结果的,中标无效。中标无效,进而签订的建设施工合同无效。

    (5)招投标人串通投标导致中标无效的。根据《招标投标法》第53条规定,投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的,投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的,中标无效。中标无效,进而签订的建设施工合同无效。

    (6)弄虚作假骗取中标导致中标无效的。根据《招标投标法》第54条规定,投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标的,中标无效。中标无效,进而签订的建设施工合同无效。

    (7)必须招标项目招标人与投标人谈判导致中标无效的。根据《招标投标法》第55条规定,依法必须进行招标的项目,招标人违反本法规定,与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的行为影响中标结果的,中标无效。中标无效,进而签订的建设施工合同无效。

    (8)推荐人外确定或者自行确定中标人的。根据《招标投标法》第57条规定,招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的,依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的,中标无效。中标无效,进而签订的建设施工合同无效。

    (9)招投标在中标合同之外另行签订合同背离中标合同实质性内容协议的。根据《招标投标法》第46条规定,招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。司法解释对其进行作了进一步规定,招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同,变相降低工程价款,一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的,人民法院应予支持。

    (10)低成本工程建设成本的工程项目标底订立施工合同的。根据《招标投标法》第41条规定,中标人的投标应当符合下列条件之一:(一)能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准;(二)能够满足招标文件的实质性要求,并且经评审的投标价格最低;但是投标价格低于成本的除外。

     (11)当事人违反工程建设强制性标准,任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定。

     (12)支解发包的。建设工作的发包可以采取总承包方式,也可以采取单项工程承包方式,由发包人根据实际情况自行确定。但无论采取何种方式与承包人签订合同,都不得支解发包。《民法典》第791条第1款规定:“发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。”(参见《建筑法》第24条),违背该效力性强制性规定的建设工程合同,当属无效。


对于第二类,主要包括:
     (13)承包人未取得建筑业企业资质或者超资质的。《建筑法》第26条规定:“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。”根据相关规定,按照注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件,建筑企业资质包括施工总承包资质(特级、一级、二级、三级)、专业承包资质(一级、二级、三级)等三个序列。不同资质能够承担的工程具体范围不同。未取得资质或者超出资质对应范畴承包工程签订的建设施工合同,属于违反法律效力性强制性规定的合同,当属无效。但是,需注意的是,承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同,在建设工程竣工前取得相应资质等级,则可能不会导致合同无效。

    (14)实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承包的。《建筑法》第26条第2款规定:“禁止建筑施工企业以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。”该规定属于效力性强制性规定,违反该规定签订的建设工程施工合同,当属无效。

    (15)承包人非法转包的。转包,简单说是倒卖“工程”,从中渔利,将可能严重损及工程质量。根据《民法典》第791条第2款规定:“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。”(参见《建筑法》第28条)

     (16)分包给非资质单位的。《民法典》第791条第3款规定:“禁止承包人将工程分包给不具有相应资质条件的单位。”(参见《建筑法》第29条)

     (17)承包人非法再分包的。《民法典》第791条第3款规定:“禁止分包单位将其承包的工程再分包。”(参见《建筑法》第29条)

     (18)承包人对主体结构施工进行分包的。《民法典》第791条第3款规定:“建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”(参见《建筑法》第29条)由于发包人发包给承包人是基于信任或者满足自己发包条件,如允许就主体结构施工进行分包,将很大可能损害发包人利益,因此,该行为当被禁止。即便经发包人同意,也不得将主体工程施工再分包给第三人。


       前述列举了18类建设工程合同的无效。另外一种值得讨论的是劳务分包合同的有效性问题。劳务分包行为不同于前述的转包和分包行为:转包是将全部建设工程转由第三人施工建设,分包是将建设工程的某一部分施工项目有限制地交由第三人施工建设,而劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包企业即劳务作业发包人,将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业即劳务作业承包人完成的行为。转包为法律明确禁止,分包在不违反法律法规禁止性规定的情况下是允许的,但劳务分包则不为法律禁止。

       根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第5条规定,具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同,当事人请求确认无效的,人民法院依法不予支持。那么,如果是不具有法定资质的承包人签订了劳务分包合同,是否就是无效的呢?
      
       笔者认为,法律、行政法规对劳务分包并无禁止性规定,仅在住房和城乡建设部《建筑企业资质管理规定》中提到:“建筑业企业资质包括施工劳务资质,施工劳务资质不分类别与等级。”该规定属于管理性规范,不属于效力性规范。因此,不具有法定资质的承包人签订的劳务分包合同,在无其他无效情形的情况下,不能据此认定为无效合同。​​​​

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