一、 案件信息
四川中顶建设工程有限公司、朱天军建设工程施工合同纠纷再审民事判决书
最高人民法院（2019）最高法民再329号
二、 案情概述
2015年8月26日中顶公司与朱天军签订《挂靠协议》，挂靠期间为二年，即2015年8月26日起至2017年8月25日止。
2016年11月2日，乌兰县国土资源局（发包人）与中顶公司（承包人）签订《合同协议书》，工程名称为乌兰县柯柯镇托海村土地开发（占补平衡）项目。2017年1月20日，乌兰县国土资源局与中顶公司签订《施工合同补充协议》，该案涉项目计划于2016年10月23日开工，实际开工日期为2016年11月2日，完工日期为2016年12月10日，竣工验收日期为2017年2月23日。
2018年3月12日，中顶公司向乌兰县国土资源局出具的《工作联系函》载明：“我公司中标的由贵单位2016年发包的‘乌兰县柯柯镇托海村土地开发（占补平衡）项目’工程，一直由挂靠在我单位的朱天军先生与贵局实际联系并承包本项目，……。”并盖有中顶公司公章。
后因工程款问题，朱天军以发包方和承包方为共同被告提起诉讼，请求第一被告中顶公司支付其工程款4058300元，被告乌兰县国土局在未付款范围内承担连带责任。
三、诉讼请求及裁判结果
案件在一审程序中，原告朱天军请求：判令第一被告中顶公司支付其工程款4058300元，被告乌兰县国土局在未付款范围内承担连带责任。一审法院支持了原告该项主张。
中顶公司不服，二审请求撤销该判项，理由是其与朱天军之间是内部承包关系不是挂靠关系。朱天军不是案涉工程实际施工人，仅是具体施工人，无权越过上诉人向合同相对方发包人乌兰县国土局索要工程款。二审法院驳回中顶公司的上诉请求。中顶公司提起再审，再审法院支持了中顶公司关于工程价款的再审请求。
四、法院对区分内部承包与借用资质的主要观点
本案中二审法院与再审法院均对此进行论述。
二审法院认为：建筑企业的内部承包关系是指建设工程施工合同中的建筑企业的下属分支机构或职工承包全部或部分工程施工，建筑企业对其下属分支机构或职工的工程施工过程及质量等进行监督管理，对外承担施工合同的权利义务，是建筑企业的一种内部经营方式
借用建筑资质关系是指违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款有关禁止无资质、超资质等级或者以任何形式借用其他建筑企业的名义承揽工程规定的协议，借用双方不存在隶属关系，被借用的建筑企业不对借用人的工程施工过程及质量等进行监督管理。因此，中顶公司与朱天军是内部承包关系还是借用建筑资质关系，应当从《挂靠协议》内容及工程施工过程及质量等监督管理关系的相关事实进行判断。
本案中，一是从《挂靠协议》内容看，表明朱天军借用中顶公司资质承揽工程，并自行组织施工，自筹资金、自主经营、自负盈亏，中顶公司并不承担技术、质量、经济责任；且朱天军先与中顶公司签订《挂靠协议》后以中顶公司委托代理人身份与乌兰县国土资源局签订案涉合同，并非是由中顶公司将先行取得工程承包施工权发包给朱天军，中顶公司也未提交证据证明朱天军与其存在隶属关系，中顶公司主张其与朱天军系内部承包关系的依据不足。
二是从工程施工过程及质量等监督管理关系看，庭审中，中顶公司认为对案涉工程进行了施工管理，但认可其并无证据证明参与工程施工管理，本案中也并未有体现中顶公司对朱天军所承包施工的工程过程及质量进行监督管理的其他证据，不符合内部承包的基本特征。
三是从实际履行行为看，案涉工程履行期内，中顶公司向乌兰县国土资源局出具的《工作联系函》中认可案涉工程一直由挂靠在中顶公司的朱天军与乌兰县国土资源局实际联系并承包本项目；乌兰县国土资源局认可朱天军负责案涉工程施工事宜，包括工程的招投标、合同的签订、工程的施工以及工程的结算，并向其多次主张工程款，中顶公司从未向其主张过工程款，可判断本案实际存在违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定的情形。
再审法院认为：《挂靠协议》的内容及《工作联系函》均表明双方的挂靠行为，乌兰县国土资源局对《工作联系函》的内容认可，称朱天军是案涉工程的实际施工人。中顶公司对此函的真实性认可，但认为案涉工程实际施工人并非朱天军，并提供了相关证据。《工作联系函》中明确记载案涉工程由朱天军承包，施工过程中实际由朱天军与乌兰县国土资源局联系。中顶公司提供的证据不能否定其所出具的《工作联系函》的内容，亦不能否定朱天军是案涉工程实际施工人的事实。并且，乌兰县国土资源局作为发包人认可朱天军为案涉工程的实际施工人。故原审认定朱天军为案涉工程的实际施工人正确。
五、裁判观点分析
1．关于区分内部承包与借用资质。
本案中，二审法院对如何区分内部承包与借用资质进行了详细分析，《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》、《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》对如何认定借用资质也进行了论述。对此总结如下：
①主体隶属上，内部承包的施工人往往是承包方的分支机构或在册员工，案件中的参考因素一般为是否领取公司的工资、福利等，是否享有公司缴纳的五险一金。
②实际履行上，内部承包仍由承包人对外承担责任，对内则要对财务、技术、质量、安全等进行必要的管理。是否参与工程施工过程及是否构成质量等监督管理关系是区分内部承包与借用资质的重中之重。
2. 认定成内部承包与借用资质的后果有何区别？
内部承包是建筑企业的一种内部经营方式，通常是被法律所允许的，内部承包并不会导致发包人与承包人之间的施工合同无效，产生有关工程款的纠纷时，依旧可以合同中约定的结算条款、违约条款的等计算。而借用资质是被法律所明确禁止的，借用资质不仅仅导致挂靠企业与实际施工人之间的合同（通常名为内部承包合同实为挂靠协议）无效，还会导致发包方与承包方之间的施工合同无效，在产生工程款纠纷时，只能参照施工合同进行结算，即使有违约等行为亦不能依据合同约定要求其承担责任。
本案中，朱天军在一审、二审中均要求中顶公司给付工程款，一二审法院对此也予以支持，再审法院认为：依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，实际施工人可向发包人、转包人、违法分包人主张权利。但中顶公司系被挂靠方，不属于转包人、违法分包人或发包人，原判决以上述规定为法律依据判决中顶公司承担给付工程款的责任，适用法律错误。据此再审法院支持了中顶公司关于工程款的再审请求。
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