一、因建设单位未取得相关规证而合同无效。
众所周知,开发商在整个房地产开发过程中需要具备《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》、《国有土地使用证》和《商品房预售许可证》,简称“五证”。而建设单位未取得《建设工程规划许可证》等规划审批手续的,将可能导致建设工程施工合同无效。
合同无效的补救措施:对于这类无效合同,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(以下简称《建工司法解释二》)规定了补救措施,就是起诉前如果取得了相应的规划许可,不按合同无效处理。
《建工司法解释二》第二条 当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由,请求确认建设工程施工合同无效的,人民法院应予支持,但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。
发包人能够办理审批手续而未办理,并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的,人民法院不予支持。
二、因承包人资质瑕疵而合同无效。
建设工程技术复杂、规模庞大、投资额高、建设周期长的特性,决定了承包建设工程的企业必须具备相应的人力、财力、技术能力等,而体现总承包人施工能力的最直观标准,就是总承包企业的资质等级。
1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的建工合同无效。
施工企业的施工能力是保证建设工程质量的前提,《建筑法》对于施工企业的资质规定了严格的制度,其内容属于效力性强制性法律规定,违反此规定将导致建工合同无效,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(以下简称《建工司法解释一》)也对此予以明确规定。
《建筑法》第二十六条规定,禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。
《建工司法解释一》第一条第(一)款规定,承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的情形,建设工程施工合同认定无效。
合同无效的补救措施:《建工司法解释一》第五条规定了此类合同无效的补救措施,承包人如果在建设工程竣工前取得相应资质等级则不按照无效合同处理。
2、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建工合同无效。
“借用资质”在建筑市场也俯拾皆是,通常称为挂靠经营,是指实际施工人借用他人资质承包工程,以被借用资质人的名义与发包方签订建设工程施工合同的行为。
对于挂靠经营,在2005年的《建工司法解释一》第一条第(二)款规定中已明确借用资质签订的《建设工程施工合同》认定无效,《建工司法解释二》在这无效的基础上,进一步规定无效后,出借方与借用方应当承担连带责任,这一加重责任的确立,充分体现了国家打击建筑行业出借资质来维护行业标准与质量的决心和力度。
三、因非法转包、违法分包签订的合同无效。
1、非法转包:是指承包人承包建设工程后不履行合同约定,直接将全部工程转包出去或将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给其他单位承包的行为。
2、违法分包:是指承包单位将工程分包给不具备相应资质的单位或个人;或者总包合同中未约定,又未经建设单位认为,总包单位将部分工程交其他单位完成的;或者总包单位将工程主体结构的施工分包的;亦或者分包单位进行再分包的行为。
《建工司法解释一》第四条规定,承包人非法转包、违法分包建设工程,与他人签订施工合同的行为无效。
需要注意的是:非法转包、违法分包与借用资质的行为属于行为无效,合同无效与行为无效的处理是有区别的,这三种行为除了所签署的合同被认定无效外,还可以针对当事人采取收缴非法所得的措施,至于如何收缴,在实践中则属于法官自由裁量的范围。
四、因违反招投标法相关规定合同无效。
1、必须招标而未招标或中标无效导致建工合同无效。
《招标投标法》第三条规定了必需进行招标的工程建设项目, 2018年发改委公布实施的《必须招标的工程项目规定》对必须招标的工程具体数额标准进行了调整。对于这些必须招标的建设项目没有进行招标,或者进行了招投标但因违反《招标投标法》的规定,进行“串标”、“明招暗定”、“低于成本价中标”等行为致使中标无效的,形成的建工合同亦应被认定为无效。
《建工司法解释一》第一条第(三)款规定,建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的,建设工程施工合同认定无效。
2、违背中标合同实质性内容签订的合同无效。
签订违背中标合同实质性内容的合同,其实质就是建筑行业常见的“黑白合同”“阴阳合同”问题,《建工司法解释》中明确此类合同的效力,结合《招标投标法》第四十六条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定,加之《建工司法解释二》第一条规定“一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的,人民法院应予支持”来看,此类合同应认定为无效。
无效的处理:《建工司法解释二》第一条规定,对于另行签订的合同实质性内容与中标合同不一致时,一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的,人民法院应予支持。可见即便签订了“阴阳合同”,一旦一方在诉讼中主张依据“阳合同”,另一方拿着所谓的“阴合同”来对抗也只是竹篮打水。
除了上述司法解释中明确规定为无效合同的情形外,在建设工程纠纷司法实践中,还会存在一些因为恶意串通损害国家、集体、第三人利益,或损害社会公共利益,或违反法律、行政法规的强制性效力规定,从而被认定为无效合同的情形。
建工合同是保证工程建设有序开展及保障各方权利义务的主要法律依据,合同的有效性是建设工程案件定分止争的基础。作为建设工程生态链上的各个参与主体必须给予充分重视,严格遵守各项法规,才能最大限度维护自身权益,避免触发农民工问题引起社会舆情,从而助力建筑行业良性循环健康发展。
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