近日，我们选取了最高院公布的一则委托代建合同纠纷案例，以期对相关法律问题作出回答。下文，我们将予以分享，希望对您有所启发。
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案情简介
一、棚改办与金豆公司签订《安置项目承包合同书》，委托金豆公司代建安置项目。后金豆公司与铁西公司签订《建设工程施工合同》，将工程发包给铁西公司施工。
二、施工中铁西公司因工程增项，工程款增加了900万元，但金豆公司迟迟不愿支付。铁西公司遂向法院提起诉讼，法院判决金豆公司承担付款责任。
三、金豆公司承担责任后，以工程款应由棚改办承担为由，要求棚改办支付上述工程款。棚改办认为代建价格与市场价格确有差距，同意调增代建费用但拒绝支付增加的工程款。
四、因协商不成，金豆公司遂向法院提起诉讼，法院以建设工程施工合同无法约束建设单位为由，判决驳回了金豆公司的诉讼请求。
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核心观点
委托代建合同关系与建设工程施工合同关系是两个完全独立的法律关系，依据建设工程施工合同产生的工程款，应由代建单位承担；同时，委托代建合同并非一般的委托合同，建设单位无需为代建单位的法律行为后果承担责任。因此本案中，建设单位无需对代建单位应付的工程款承担责任。
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实务分析
一、委托代建合同关系与建设工程施工合同关系是两个独立的法律关系，依据建设工程施工合同产生的工程款，应由代建单位承担。
委托代建合同关系，即建设单位作为工程所有权人与代建单位达成合意的法律关系。合同内容主要为建设单位委托代建单位对建设项目实施建设，并向其支付代建费用。而建设工程施工合同关系则与委托代建合同关系完全不同，其内容则是代建单位作为发包方将建设工程发包给施工单位进行施工，并向其支付工程款。
根据合同相对性原理，合同当事人不能向与其无合同关系的第三人提出请求或增设合同义务。所以代建单位与施工单位均不能以基于建设工程施工合同关系而引起的争议和纠纷为由，向建设单位主张权利或要求建设单位承担责任。本案中，代建单位可以依据委托代建合同向建设单位主张代建费用；但代建单位依据建设工程施工合同向建设单位主张增加的工程款项，没有法律依据，不应得到支持。
二、委托代建合同亦非一般性的委托合同，建设单位不应对代建单位实施的法律行为后果承担责任。
委托合同中的受托人，在委托授权范围内所实施的法律行为后果，依法应由委托人承担，第三人可以直接向委托人主张权利。而委托代建合同的性质在实务中却存在颇多争议。实践中有观点认为，委托代建行为事实上是一种政府采购代建管理服务的行为，委托代建合同是工程管理服务性质的合同，笔者也认同这一观点。
因此，虽代建单位代建的项目工程最终要交付给建设单位，但代建单位因委托代建事务与施工单位发生纠纷的，施工单位通常只能向代建单位主张权利，而不能要求建设单位对代建单位所实施的法律行为后果承担责任。
04
律师建议
一、对建设单位的建议
虽然最高院及部分高院认为,建设工程施工合同纠纷案件不宜追加建设单位为案件当事人，也不宜判令建设单位承担连带责任。但实务中认定委托代建合同关系的难度较大，因法院所需考虑的因素较多，如委托代建关系是否真实，是否存在串通损害施工单位利益的情形等。因此建议，建设单位在委托代建合同中明确合同性质，明确项目建设过程中的责任划分或直接约定免责条款，以免陷入诉累。
二、对施工单位的建议
建议施工单位在与代建单位签订建设工程施工合同之前，尽量完整、全面地了解建设项目，如建设项目是否属于必须进行招投标的项目，以免后续因程序原因导致合同无效，从而损害自身利益。建议施工单位在施工合同中明确约定工程款及相关责任的承担主体，同时对代建单位与建设单位之间的委托代建事宜多加关注，确认委托代建关系是否实际成立，以确定后续可以追责的主体。
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类案参考
案例一
陕西省高级人民法院
上诉人陕西省科学院与上诉人陕西惠通实业有限责任公司委托代建合同纠纷二审案
陕西省高级人民法院在上诉人陕西省科学院与上诉人陕西惠通实业有限责任公司委托代建合同纠纷民事二审[（2017）陕民终7号]一案中认为，关于原审认定案涉《委托协议书》系委托代建合同且合法有效是否正确的问题。委托代建合同是当事人依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》和有关建设项目管理办法，委托人将其建设项目委托给代建人实施代建管理，按照平等自愿和诚实原则，就代建管理项目协商一致后订立的合同。代建范围包括前期工作和建设实施等两个方面。代建方负责对代建项目进行投资管理和实施建设，项目建成后交付建设方。从代建方与建设方关系看，代建方的权利基础虽是基于建设方的委托，但最高院2013年《民事案由规定》是将委托代建合同纠纷归类于房地产开发经营合同纠纷项下，而房地产开发经营纠纷和委托合同纠纷是并列两个案由，因此，通常的委托合同与委托代建合同是两种不同类别的合同。两者的主要区别在于，委托合同受托人在委托授权范围内所实施的法律行为后果，依法应由委托人承担，第三人可以直接向委托人直接主张权利；而在委托代建合同中，虽然代建人所代建的工程项目最终要交付给建设方，但代建人因行使委托管理事务与第三人发生纠纷，第三人通常只能向代建人主张权利。本案中，虽然省科学院与惠通公司所签订的协议的名称为“委托协议书”，但无论从该协议首部：“甲乙双方依据国家合同法等有关法律、法规，经友好协商，就甲方委托乙方代建住宅楼达成以下协议”，还是从《委托协议书》对双方各自权利义务的约定内容看，均符合委托代建合同的特征，而非一般性的委托合同，况且省科学院在其后的多份往来函件中也认可惠通公司代建方人的身份。因此，原审认定双方所签订《委托协议书》的性质为委托代建合同正确，省科学院认为案涉《委托协议书》是委托合同，并非委托代建合同的理由不能成立。
案例二
最高人民法院
郑州市正岩建设有限公司与北京八威众信国际投资有限公司建设工程施工合同纠纷
最高人民法院在郑州市正岩建设有限公司与北京八威众信国际投资有限公司建设工程施工合同纠纷[（2015）民一终字第118号]一案中认为，在2013年1月31日以后，在正岩公司与通许县政府之间并未成立建设工程施工合同关系。主要理由是：第一，通许县政府从未与正岩公司就案涉项目签订合同。正岩公司也没有就双方之间曾经有口头合同提供证据加以证明。第二，正岩公司提出2013年1月31日以后，其与八威公司之间的合同已经解除。通许县一高新校区建设领导小组要求正岩公司继续施工，其后正岩公司报的工程形象进度上都有通许县一高新校区建设领导小组加盖技术监督专用章。通许县政府曾先后五次直接向其支付工程款，也说明在正岩公司与通许县政府之间成立了合同关系的上诉主张不能成立。首先，通许县政府和八威公司之间的合同并未解除，没有证据表明通许县政府解除了与八威公司的委托代建关系转而直接与正岩公司就案涉项目建立建设工程施工合同关系。其次，八威公司与正岩公司就履行《承包协议书》及《补充协议》发生矛盾后，双方虽然都有解除合同的意愿，但合同并未解除。正岩公司向一审法院起诉请求解除合同的事实，可以证实双方最终并未解除合同。再次，在《2012年11月份形象进度》上，通许县一高新校区建设领导小组同样加盖有技术监督专用章，因此，上述印章并不能说明通许县政府与正岩公司之间成立了合同关系，而且，在农民工于年节节点上要求支付工资的情况下，通许县政府作为案涉项目最终的所有人直接支付部分工程款以解决农民工工资发放问题，一是为了维护社会稳定，二是为了保证案涉项目的施工顺利进行，但并不能证明其与正岩公司就案涉工程建立了合同关系。因此，正岩公司的上述观点不能成立。
案例三
河北省高级人民法院
张家口市桥东区姚家庄镇小辛庄村村与张家口市南海房地产开发有限公司委托代建合同纠纷
河北省高级人民法院在张家口市桥东区姚家庄镇小辛庄村村与张家口市南海房地产开发有限公司委托代建合同纠纷二审[（2014）冀民一终字第312号]一案中认为，关于施工单位让利部分是否应返还小辛庄村委会的问题。首先，由于小辛庄村委会和南海公司在《项目建设委托合同》第四条对工程总造价的计算方法明确约定：“甲方（小辛庄村委会）按2003年预算定额承包给乙方（南海公司）”，因此，在计算南海公司返还小辛庄村委会的款项时，对应扣除的工程总造价数额应以上述约定为依据，如果要求南海公司将5%的让利部分予以返还，实质是改变了双方约定的工程造价计算标准，减少了工程总造价数额，显然不符合双方在《项目建设委托合同》第四条中关于工程造价的约定；其次，南海公司和施工单位就工程款结算达成的让利协议，与小辛庄村委会和南海公司就工程总造价所作的约定没有必然关联性，换言之，南海公司和施工单位就工程款结算达成的让利协议，不能直接适用于小辛庄村委会和南海公司之间对工程总造价的计算。第三，本案中的《项目建设委托合同》具有房地产开发经营的性质，并非单纯的由受托人处理委托人事务的委托合同，施工单位对南海公司的让利也并非南海公司处理委托事务必然能够直接获取的利益，因而双方就此发生的争议并不完全符合《合同法》第404条规定的情形。况且，《合同法》第404条属于对委托合同的一般性规定，在当事人之间另有约定的情况下应当从其约定。综合以上理由，原审法院认定南海公司应将该让利部分返还小辛庄村委会属适用法律错误，本院对此予以纠正。
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法条链接
1.《中华人民共和国民法总则》
第一百六十二条 代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。
2.《中华人民共和国合同法》
第四百零二条 受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。
3.《国务院关于投资体制改革的决定》
对非经营性政府投资项目加快推行“代建制”，即通过招标等方式，选择专业化的项目管理单位负责建设实施，严格控制项目投资、质量和工期，竣工验收后移交给使用单位。增强投资风险意识，建立和完善政府投资项目的风险管理机制。
4.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二十七条 因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。
保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任。
5.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》
第十八条 装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外。
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