本期，我们选取了重庆高院的一则典型案例，就上述法律问题进行了分析研究。下文，我们将予以分享，希望对您有所启发。
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案情简介
一、2015年8月，发包人福瑞公司与承包人丰都公司签订总承包合同。
二、2015年9月，丰都公司与吴道全签订施工合同，吴道全进场施工。
三、2015年11月，丰都公司未按照合同约定支付工程进度款，吴道全停止施工。
四、2016年1月，吴道全向法院提起诉讼，请求福瑞公司在欠付丰都公司的工程款范围内向其支付已施工部分工程款，并主张对建设工程折价拍卖价款享有优先受偿权。
五、一审法院判决支持吴道全的诉讼请求。后福瑞公司提起上诉，重庆高院改判不支持其诉讼请求，但认为其可另行主张权利。
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核心观点
《建工司法解释二》虽规定优先受偿权的行使主体是承包人，但同时也规定了实际施工人可以在承包人怠于向发包人主张到期债权时，提起代位权诉讼代其行使权利。由于承包人可向发包人主张的权利包括建设工程价款的优先受偿权，因此我们认为，实际施工人可在发包人欠付工程款范围内代位主张建设工程价款优先受偿权。
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实务分析
一、建工司法解释二规定承包人享有建设工程价款的优先受偿权，实际施工人并不享有。
《建工司法解释二》第十七条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人,根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持。该条款将优先受偿权的行使主体明确限定为承包人，此即意味着实际施工人无法直接向发包人主张优先受偿权。
本案中吴道全作为实际施工人，其并非优先受偿权的权利主体，所以其不能直接向发包人行使优先受偿权。
二、在承包人怠于行使其对发包人的到期债权条件下，实际施工人可以在发包人欠付承包人工程款范围内向发包人主张优先受偿权。
《建工合同解释二》第二十五条规定，转包和违法分包情形下的实际施工人可以承包人怠于行使到期债权为由，向发包人提起代位权诉讼以主张权利。由于承包人对发包人享有的工程款债权并无专属性，而优先受偿权又属于实现工程款债权的从属性权利，因此，承包人享有的的优先受偿权，实际施工人当然可以代位行使。
需要说明的是，实际施工人代位行使优先受偿权与《建工司法解释二》第十七条的立法本意并不相悖。在代位权诉讼中，实际施工人向发包人主张优先受偿权，并不代表其为优先受偿权的主体，其只是代承包人行使该项权利。本案中，重庆高院认为吴道全可在发承包人工程结算完成后另行主张权利，也是对此代位行使优先受偿权路径的释明。
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律师建议
一、对实际施工人的建议
建设工程价款的优先受偿权专属于承包人，而实际施工人只有在特殊情形下才能主张该项权利。上述案例中，虽然法院没有支持实际施工人的优先受偿权，但是，若实际施工人能够证明承包人怠于行使到期债权并提起代位权诉讼，仍然能够实现在发包方欠付工程款范围内优先受偿的目的。因此，我们建议，实际施工人在主张优先受偿权时，一方面要搜集承包人存在怠于行使到期债权的证据，另一方面要合理选择诉讼案由，以避免被驳回诉请的不利局面。
二、对承包人的建议
虽然法律规定承包人对于发包人的工程款债权享有针对建设工程折价拍卖价款优先受偿的权利，但并不代表承包人可以无限制地行使该项权利。因此，我们建议，如若发生发包人欠付工程款的情形，承包人应当尽早主张到期债权和优先受偿权，以避免因怠于行使优先受偿权以致该项权利丧失的后果。
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类案参考
案例一
仪征市人民法院
刘某与江苏乐华置业有限公司建设工程施工合同纠纷
仪征市人民法院在刘某与江苏乐华置业有限公司建设工程施工合同纠纷[（2019）苏1081民初1294号]一案中认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条规定：实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。本案中，因乐华置业公司尚欠乐华建设公司工程款35525618元未付，乐华建设公司未采取诉讼等手段向乐华置业公司主张权利，对刘某的债权已经造成了损害，刘某依法可代替乐华建设公司向乐华置业公司主张权利以使其受偿，故乐华置业公司应当在欠付乐华建设公司工程款35525618元范围内清偿乐华建设公司欠付刘某的工程款2843767.03元及利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，《建设工程施工合同》约定工程竣工验收以质检站初验时间后一周内付足合同总价的50%，余额在此后的6个月付总价的15%、12个月付总价的15%、18个月付总价的10%、24个月付总价的10%，本案工程于2016年9月13日进行竣工验收，经本院计算，除最后一笔款即“24个月付总价的10%”外，其余应付工程款均已经超过六个月的建设工程价款优先受偿权行使期限。因乐华建设公司怠于行使该权利，刘某作为实际施工人可代位行使该权利并就其工程款14775686.43元在10%范围内享有优先受偿权。
案例二
涟水县人民法院
王绪东与熊建华、合肥市义兴建筑安装工程有限责任公司等建设工程施工合同纠纷
涟水县人民法院在王绪东与熊建华、合肥市义兴建筑安装工程有限责任公司等建设工程施工合同纠纷一案[（2019）苏0826民初1852号]中,本院认为，原被告对被告熊建华代表义兴公司与原告王绪东签订“脚手架搭设内部协议”均无异议，故应认定合同双方为原告王绪东与被告义兴公司。义兴公司将脚手架搭设工程分包给不具备施工资质的原告，违反法律强制性规定，双方因此形成的搭设协议为无效合同，但因案涉工程已经完工，故原告有权参照协议约定要求被告支付工程价款。建筑工程价款优先受偿权是法院赋予承包人的权利，旨在保障承包人物化在建设工程上的投入能够得到实现，从而保障农民工的利益。当建设工程存在非法转包、违法分包时，总承包人或转包人怠于行使工程价款优先受偿权时，实际施工人可以代位行使建设工程价款优先受偿权。因此，实际施工人行使优先受偿权的方式是行使代位权，即其对承包人享有债权。原告王绪东承建的脚手架工程，系由熊建华以义兴公司分包，故王绪东与义兴公司之间具有直接合同关系，对义兴公司享有债权，在义兴公司未向民生公司主张优先权的情况下，王绪东主张优先权应当依法予以支持，其优先权范围应以所欠工程款为限，在其承建的脚手架工程范围内享有。
案例三
长沙县人民法院
刘俊峰与湖南兆坤投资集团有限公司建设工程合同纠纷
长沙县人民法院在刘俊峰与湖南兆坤投资集团有限公司建设工程合同纠纷[（2019）湘0121民初6806号]一案中认为，一、被告湖南兆坤投资集团有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视其放弃相应的诉讼权利，不影响本院依据查明的事实依法作出裁判；二、实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。发包人未按照约定支付价款的，实际施工人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，实际施工人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。对原告刘俊峰要求被告兆坤公司支付拖欠的工程款3097888.18元以及对承建的涉案项目工程价款（工程折价或拍卖的价款）享有优先受偿权的诉讼请求，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》第二十二条、第二十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：……二、确认原告刘俊峰对被告湖南兆坤投资集团有限公司开发的兆坤·星悦荟商业服务建设项目建设工程折价款或拍卖款在第一项债权范围内享有优先受偿权。
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法条链接
1.《中华人民共和国合同法》
第七十三条第一款 因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。
第二百八十六条 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》
第十七条 与发包人订立建设工程施工合同的承包人,根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持。
第二十四条 实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
第二十五条 实际施工人根据合同法第七十三条规定,以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权,对其造成损害为由,提起代位权诉讼的,人民法院应予支持。
4.浙江高院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012年）
二十二 建设施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人可以主张工程价款优先权。分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格，在总承包人或转包人怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张工程价款优先受偿权。
5.安徽省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》（2009年）
十八 分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格的,在总包人或非法转包人怠于主张工程价款优先受偿权时,就其承建的工程在发包人欠付的工程款范围内主张工程价款优先受偿权,可予支持。
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