【案情介绍】
2017年10月8日,某国有开发公司将盐城的一小区发包给盐*建设,并签订了建设工程施工合同,盐*建设承包工程后,将工程交由李某某实际施工,李某某如期完成了工程后,2019年5月19日,案涉工程竣工验收合格,但盐*建设并未将近数千万元的工程款尾款结算给李某某以及盐*建设。后盐*建设因为涉及众多债务资不抵债进入破产程序;实际施工人李某某及其身后的庞大的农民工及材料商群体的利益面临着极大的风险。
结合本案的事实情况与相关法律规定,对本案涉及的被挂靠企业破产与实际施工人、发包人之间的法律关系与各种诉讼方案的风险进行了具体分析,得出的基本结论是:被挂靠企业已经进入破产程序,诉讼的焦点不在于能否胜诉,而在于实际施工人能否实际拿到钱。如果仅仅起诉被挂靠企业,然后流程式的进行债权申报,意味着实际施工人可能百分之十的工程款都收不到。所以实际施工人更需要的是实际意义上的胜诉(能够实际拿到工程款)。
(一)李某某是否为本案的实际施工人,是否有权直接向发包方主张权利?
破产管理人主张:由于李某某和二建公司是挂靠经营关系,基于合同的相对性原则,实际施工人不能越过挂靠单位直接向合同相对方主张工程款。
我方实际施工人主张:李某某确属案涉工程的实际施工人,有权向发包方主张并领取该工程的欠付工程款。
①根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(一)和(二)的相关规定,发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任,案涉工程已竣工验收完毕,李某某作为实际施工人有理由向发包方索要其欠付的约3000万元工程款。
②根据2008年最高院法官冯小光在《施工合同司法解释》颁布实施三周年时的讲话可知,在实际施工人的合同相对方破产、下落不明等实际施工人不提起以发包人或者总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下,可准许实际施工人提起以发包人或者总承包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。现李某某的合同相对方盐城二建公司已进入破产程序,李某某作为实际施工人不向发包人提起诉讼,则难以保障其合法权益。
(二)发包人欠付的工程款是否应纳入被挂靠企业破产的财产范围?
盐城二建的破产管理人主张:主张这部分工程款应属于企业破产财产范围,李某某应当通过债权申报获得此笔工程款。
我方实际施工人主张:此笔工程款应当由发包方直接打给李某某,并不属于挂靠企业的破产财产,具体理由如下:
(1)根据《企业破产法》司法解释(二)第2条规定:债务人基于仓储、保管、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产的财产不应认定为债务人财产。最高院审判委员会在2002年7月18日第1232次会议通过的《关于审理企业破产案件若干问题的规定》(法释〔2002〕23号)的第71条第六项也明确了“债务人尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产不属于破产财产。” 由此可推出破产财产应限于破产企业实质上的财产,所以类推可知挂靠工程款不属于破产财产范围。
(2)挂靠施工的工程余款实质上是实际施工人的财产利益,盐城二建公司作为被挂靠企业,只在其中收取一定的挂靠费或管理费。
(3)将此笔工程款不列为破产财产更符合情理和常理,实际施工人在挂靠过程中一般并不具有明显过错,如果将挂靠工程余款列入破产财产,然后再由实际施工人来申报债权,这种方式对于实际施工人来说明显不公平,更与破产法所倡导的公平受偿原则相违背。
【律师观点】
上海工程律师认为,实际施工人在遇到被挂靠企业破产时,万不可急于通过债权申报来进行维权。企业破产时,意味着资不抵债,现有的资产不足以清偿目前已经发生的全部债务,如果实际施工人通过起诉挂靠单位,再进行债权申报的形式,表面上好像确认了债权,实际上并不能清偿该债权,所以提醒实际施工人在诉讼方案选择时要谨慎,正确的选择比努力更重要。