【相关规定】为公正、规范地审理建设工程施工合同纠纷案件，依法维护健康有序的建筑市场环境，2018年6月26日，江苏省高级人民法院制定《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》，解答中第25条：“建设工程领域，项目部或项目经理以施工企业名义对外借款，出借人要求施工企业承担责任的如何处理？ 建设工程领域，项目部或者项目经理不具有对外借款的职权，其以施工企业名义对外借款的，出借人要求施工企业承担还款责任的，原则上不予支持。出借人举证证明项目经理系获得施工企业授权，或具有款项进入施工企业账户、实际用于工程等情形，导致其有理由相信项目部或项目经理有代理权的，出借人要求施工企业承担还款责任的，可予支持。”
【推论】
一、从上述条款中可推知，要建筑公司承担责任至少要具备几个构成要件：（1）必须以施工企业的名义对外借款；（2）出借人举证证明项目经理系获得施工企业授权或具有款项进入施工企业账户、实际用于工程等情形。（3）一般意义上民间借贷案件出借人应当承担的借贷发生原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向及双方借贷关系、经济状况等举证责任。即符合以上情形并承担相应的举证责任的，出借人要求施工企业承担还款责任的，法院可予支持。
二、从表见代理的角度分析
表见代理是指行为人虽无代理权，但由于本人的行为，造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象，而与善意第三人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。法条中的“相对人有理由相信”表明，相对人应是善意无过失的，但这增大了司法审查的难度。法庭无法直接认定相对人的内心活动状况，只能通过种种外部表现来综合判断。简单来说，包括相对人对代理人印章、签字，合同签署时间，标的物送货地点或使用情况的知悉程度来辨别相对人的是否为善意无过失。
此外，我国关于表见代理制度构成要件的理论学说中其实更倾向于二元论，认为被代理人的过错是成立表见代理的必备要件。通说认为，表见代理中被代理人赋予了代理人一定的权利外观或权利表象，此为被代理人归责性的基础，然后根据责任的大小程度，再确定权利外观的认定标准。根据我国现行《民法典》第172条规定的：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”
工程项目部经理对外借款是否构成表见代理，主要考虑三个方面：第一，施工企业是否授权项目部经理对外借款，若施工企业授权项目经理对外借款的权利，一般认为是职务行为；若施工企业未授权项目经理对外借款，要综合考虑借款相关情况，从是否满足表见代理的要件来判定。第二，从“表见代理”的构成要件来看，（1）具有代理权外观：项目部经理对外借款远远超出了项目部经理法定的职责范围，对其有权对外借款的表象认定应当更为严格，仅以委托权限不明的授权委托书、语意不明确的说明文件来认定项目部经理具有代理权外观是不具有说服力的；（2）相对人有理由相信该权利外观：例如有书面的文件授权项目经理借款的权限等内容；（3）权利外观归责于被代理人：仅有施工企业的行为或出具的文件令相对人产生项目部经理具有对外借款权利外观时，才可将权利外观归因于施工企业。（4）相对人善意无过失：相对人善意无过失是指第三人不知道或不应当知道行为人无代理权，且对于这种不知情并非其疏忽所致。第三，从借款资金的最终用途或借款资金是否进入施工企业账户来判定。
四、从是否构成职务行为角度分析
认定项目经理或负责人以项目部名义对外借款是否属于职务行为，应当结合项目经理或项目部负责人的职权范围。即通过建筑企业出具给项目经理或负责人的授权或合同中，借款是否包括在职权范围内，若职权范围并不包括对外借款，则不宜认定属于职务行为。
笔者通过检索大量司法案例，发现司法实践中就项目经理对第三人借款的行为性质存在不同观点，有观点该行为属于项目经理的职务行为；有观点认为属于表见代理，有观点认为纯属于个人之间的借款，与建筑公司无关系。而通过上述案例不难发现大部分认定为施工企业的借款行为的，都有以下情形：
（1）有证据证实借款确实用于项目工程建设的；
（2）出借款项直接汇入施工企业单位账户的；
（3）由施工企业加盖公章、财务章而非项目章或项目资料章的；
（4）其他情况：项目经理有令善意第三人相信其有代理建筑企业借款的权利外观，且第三人尽到合理审慎的注意义务。
上海工程律师