建设工程领域中常见“承包人”这一概念，但实践中“实际施工人”这一概念常在建设工程施工合同纠纷中出现，“实际施工人”这一概念最早出现在现已失效的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中，现由《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》取代，笔者在中国裁判文书网中搜索关键词“实际施工人”，检索出392172 篇法律文书，可见实践中涉及“实际施工人”的案件数量不在少数。
一、实际施工人概念
虽然相关法律法规没有明确规定实际施工人的认定标准，但根据司法解释的规定，“实际施工人”的出现是有前提的，往往出现在建设工程施工合同无效的情况下，描述无效施工合同中实际承揽工程的低于或者无法定资质的施工企业、非法人单位的农民工个人等，包括借用资质、挂靠有资质企业的承接工程的承包人、非法转包中接受工程转包的转承包人、违法分包合同的承包人等。
二、与实际施工人有关的建设工程施工合同无效情形
《民法典》第七百八十九条规定，建设工程合同应当采用书面形式。因此，以口头形式约定的施工合同效力存疑，如果承接工程的一方为没有资质的非法人单位农民工个人，显然口头协议也是无效的。
另外，根据《民法典》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的规定，建设工程施工合同无效的情形，与实际施工人有关的具体有如下几种情形：
（一）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（二）承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。
前述第（二）点虽未提及实际施工人，但在实践中，往往会出现承包人将工程转包或者违法分包给没有资质的非法人单位农民工个人等，这种情况也符合实际施工人出现的前提。
三、建设工程施工合同无效后欠付工程款的主张依据
根据《民法典》及相关司法解释规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。如果是口头约定的建设工程施工协议，并没有可参照的合同文本，笔者认为，如果工程已经验收合格，验收单位出具结算单据等，可以作为补偿依据。
四、欠付工程款资金占用损失的依据及计算方式
《民法典》第一百五十五条规定：“无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。”因此，在合同无效的情形下，主张支付逾期利息和违约金等并无请求权基础。以此类推，建设工程施工合同无效后，实际施工人虽然有可能主张工程款，但主张逾期利息或者违约金基本不会被法院支持。实践中，发包人、转包人、违法分包人有时长期拖欠实际施工人工程款，导致实际施工人的合法权益得不到维护，就会出现诸如农民工上门讨薪，上访等影响社会安稳的社会事件。因此，违法拖欠工程款的行为，理应有相应的惩罚措施。在并无有效合同约定的违约金、逾期利息等救济措施的情况下，考虑“资金占用损失”是很有必要的。
《民法典》第一百五十七条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”考虑到发包人、转包人、违法分包人的过错和责任，客观上造成实际施工人存在资金占用损失，根据公平和诚实信用原则，实际施工人要求支付资金占用损失是合理的。（2020）最高法民终457号案件中，合同被认定无效的情况下，法院未支持合同约定的滞纳金，但终审法院认为：“因五台工业园管委会未履行招标义务致使合同无效，亦未依约定按时支付工程款，客观上造成道遂公司存在资金占用损失，五台工业园管委会为过错较多的一方，一审法院根据公平和诚实信用原则，综合认定五台工业园管委会按照同期银行贷款利率向道遂公司支付资金占用损失并无不当，本院予以确认。”可见，实践中法院对于资金占用损失，在满足相应条件的情况下是采取支持的态度的。
由于现行法律法规并未规定“资金占用损失”的具体计算方法，笔者认为，可以参考逾期利息的计算方法来计算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（2020第二次修正）》第二十八条及《全国法院民商事审判工作会议纪要》的规定，在确定计付时点后，2019年8月20前的费用按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的费用按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。在（2020）最高法民终457号案件中，终审法院计算资金占用利息也是同样的思路。
上海工程律师