2010年4月28日，被告城口县交通发展有限公司（下称交通发展公司）将城万快速公路通道工程CW12标段承包给被告江苏省镇江市路桥工程总公司（下称镇江路桥公司），并签订了《合同协议书》。2010年6月8日，被告镇江路桥公司将该段工程的路基及附属工程承包给被告四川盛凌建筑工程有限公司（下称盛凌公司），并签订了《工程项目劳务承包经营合同》，约定劳务单价中包含镇江路桥公司与交通发展公司签订的合同中一切明示和隐含的责任、义务、工作内容以及风险。2010年5月26日，被告盛凌公司将CW12合同段内的66根抗滑桩承包给原告涂云刚施工，并签订了《抗滑桩施工劳务承包合同》，合同约定承包单价中包含交通发展公司与镇江路桥公司签订的合同中一切明示和隐含的责任、义务、工作内容以及风险，并约定“工程单价以抗滑桩桩身C30砼按520元/m3计算，钢筋按4.9元/公斤（含加工制作费）按实计量，护壁及土石方开挖不做计量，考虑在以上综合单价内”。合同签订后，原告涂云刚组织施工队进场施工。2011年1月3日，原告涂云刚所在的施工队因与监理人员发生打架纠纷被重庆中宇工程咨询监理有限责任公司城万快速公路CW-JL2总监办清除出场。退场前，涂云刚所在施工队完成了15根抗滑桩的地下部分施工，8根抗滑桩已挖孔未浇筑。后因原告涂云刚与被告盛凌公司在结算工程款时未能达成一致。故原告诉至本院，请求盛凌公司支付下欠工程款960 839元，同时按同期银行贷款利率支付资金利息，被告交通发展公司在欠付工程款内承担支付责任，被告镇江路桥公司承担连带责任，诉讼费由三被告负担。
[审判]
城口县人民法院经审理认为，被告盛凌公司将部分工程违法分包给无资质的原告涂云刚施工，其所签订的《抗滑桩施工劳务承包合同》虽属无效，但原告所完成的工程量仍应当按照承包合同约定单价计算工程价款。该案中原告与被告盛凌公司应当结算工程价款的内容包含原告已完成地下部分施工成形的15根抗滑桩工程和完成部分工程量的8根抗滑桩挖孔工程以及在施工过程中除护壁钢筋外所用钢筋。对原告要求对全部工程进行造价鉴定的请求未予以采纳，仅对完成部分工程量的8根抗滑桩进行了造价鉴定。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条、第二十二条、第二十六条之规定，判决：一、被告四川盛凌建筑工程有限公司于本判决生效之日起5日内支付原告涂云刚下欠工程款20 732.64元，并从2012年8月7日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；二、驳回原告涂云刚的其他诉讼请求。
宣判后，原告涂云刚不服一审判决，向重庆市第二中级人民法院提起上诉，请求改判支持其在一审中的诉讼请求，即判决盛凌公司支付下欠工程款960839元，同时按同期银行贷款利率支付资金利息，交通发展公司在欠付工程款内承担支付责任，镇江路桥公司承担连带责任，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
重庆市第二中级人民法院审理认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人涂云刚在一审诉讼过程中并未明确提出关于鉴定费用的诉讼请求，根据不告不理的原则，一审并未遗漏当事人诉讼请求。对于盛凌公司与镇江路桥公司之间的合同关系及合同内容、上诉人退场原因、施工钢材的价格认定等事实，一审判决已有明确表述。对于上诉人主张对其施工的工程进行全面造价鉴定的申请，一审根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十二条规定作出的评判意见正确。上诉人主张抗滑桩护壁工程及护壁钢筋应另行计算，因无明确的合同依据，也有违中华人民共和国交通运输部【交公路发(2009)221号】文件关于抗滑桩工程的“计量与支付”的规定。周安明的领款行为即便无授权，因其与上诉人系合伙关系，也是上诉人施工队的成员之一，且领款行为发生在合伙关系存续期间，一审对其领款行为性质的认定并无不当。此外，上诉人主张盛凌公司给付工程款960839元，交通发展公司在欠付工程款内承担给付责任以及镇江路桥公司对前述工程款的给付承担连带责任，没有充分的事实依据和法律依据。上诉人的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。遂判决驳回上诉，维持原判。
[评析]
一、违法分包引起工程款纠纷的处理
在现实生活中，为利益的最大化，转包、违法分包大量存在于建设工程中，本案被告盛凌公司将部分工程违法分包给无资质的原告涂云刚施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下称《解释》）第一条第（一）项的规定，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定认定其签订的《抗滑桩施工劳务承包合同》无效。该合同名称上虽为劳务承包合同，但其工程内容为建设工程施工合同。根据《解释》第二十六条规定实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。这就赋予了实际施工人以诉权。这里的“实际施工人”并不是指实际干活的单位或者个人，而是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。
虽然实际施工人具有向发包人、转包人、违法分包人主张工程价款的权利，但是如何承担责任还应当依照实际情况区别对待。《解释》第二十六条规定的发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，这就明确了与违法分包人对工程价款承担连带责任的主体，首先应当是发包人，发包人是指具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人以及取得该当事人资格的合法继承人。发包人有时被称为发包单位、建设单位或业主、项目法人，以此可推断该《解释》所称发包人并不包含转包人和分包人。其次是在欠付工程价款的范围内承担责任，因此，主张权利者需举证证明发包人欠付工程价款的事实，才能以此主张自己的权利。对于既无合同关系又非发包人的转包人，则不应要求其对工程价款承担连带责任。
二、对于原告所完工的工程价款的认定
本案一个最大的争议焦点就在于对原告所完成的工程价款的认定，一种观点认为原告在所承包的工程未全部完工的情况下因故被清退出场，因此对于原告所完工程的价值应一并进行鉴定。另一种观点认为对于原告所完工程应当具体情况具体分析，对于能够依照合同约定计算价款的部分工程，应以合同约定为准，对于无法比照合同约定计算价款的部分工程，应进行鉴定。支持第一种观点的法律依据是《重庆市高级人民法院关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》第15条，如果承包人中途退出，工程未完工，承包人主张按定额计算工程款后比照包干价下浮一定比例，应予支持。以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款的规定，因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方式或者计价标准结算工程价款。笔者同意第二种观点，本案系建设工程合同纠纷案件，对于涉及合同的案件，一个应当首先遵循的原则就是“有约定从约定”。本案虽属于违法分包，系无效行为，但是双方对于工程价款有明确约定，对合同当事人具有约束力，且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，当事人对建设工程计价标准或计价方法有约定的，应当按照约定结算工程价款，当事人约定按照固定价结算工程价款的，一方当事人请求对建设工程进行造价鉴定的不予支持。因此施工合同中关于工程价款的约定体现的是双方当事人的意思表示，当双方对工程造价发生争议时，不应随意启动鉴定程序，即使寻求中介机构进行造价鉴定，也必须围绕合同的有关约定。
合伙人对外执行合伙事务的效力
为了保护善意第三人的合法权益，《中华人民共和国合伙企业法》第三十七条规定，合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意第三人。即非执行合伙人虽不享有合伙事务执行权，但依照民法原理，每一个合伙人与合伙企业的对外关系是代表关系，对于非执行合伙人擅自对外执行合伙事务的，善意第三人凭借该合伙人的合伙身份有理由信任其具有此权利。只有在第三人知道或者应当知道该合伙人系非执行合伙人且擅自对外执行合伙事务的情况下，仍与之进行交易，可认定第三人是非善意的，其他合伙人可以否认该交易行为的效力。本案原告的合伙人周安明以原告工程所需为名向盛凌公司借款，原告认为其并没有授权周安明借款，故该款项应视为盛凌公司对周安明个人的借款。但是从实际情况来看，周安明系原告承包该工程的合伙人，在合伙期间，其以工程所需为名借款，盛凌公司并无义务审查周安明借款的真实用途，对于周安明的行为，原告不能以未授权而将风险转嫁于盛凌公司，对于周安明的行为应由原告在其个人合伙内部解决，其在承担该款项后，对于周安明对其他合伙人造成的损失可以另行起诉。
[建议与提示]
上海工程律师：随着社会经济的发展，建设工程合同纠纷案件的数量明显增加，类型也更加纷繁复杂，为了维护好自身的合法权益，当事人首先应当依法签订工程承包合同，避免不必要的麻烦。其次在签订合同过程中，对于价款的约定应当根据工程难度认真进行核算，以免在合同签订后，工程施工过程中发现实际建设成本超过预期，增大自身亏损风险。