本意见汇总摘录自《民事审判指导与参考》（总第34辑-总第66辑）中署名为“最高人民法院民一庭”的有关建设工程纠纷案件的意见。
1、应当按照施工合同约定内容、方式结算工程价款
2、财政评审中心作出的审核结论原则上不能作为工程结算依据
3、未完工程承包人是否可以主张优先受偿工程款
4、建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，发包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持
5、作为合同结算依据的地方政府文件被撤销，当事人请求据实结算的，应如何处理
6、建设工程施工合同纠纷案件中让利承诺书效力的认定
7、一审判决支持承包人要求支付尚欠工程款本金及逾期付款违约金的诉讼请求，二审认定建设工程施工合同无效，能否判决发包人承担工程欠款的利息损失
8、开具发票与支付工程款并非对等义务
9、工程承包人承诺放弃优先受偿权的条件未成就其对转让的工程仍享有优先受偿权
10、实际施工人请求支付无效建设工程施工合同约定的工程进度奖励金的，人民法院不予支持
11、《合同法》第286条规定的建设工程价款优先权的客体不及于建筑物所占用的建设用地使用权
12、发包人明知或故意追求借用他人资质所签订的合同的效力和发包人欠付工程款的利息性质及其处理
13、建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人是否有权选择要求发包人参照合同约定结算或者据实结算支付工程价款
14、建筑物所有人依据合同约定对建筑工程总承包人应付工程款不承担责任的，应予支持
15、施工合同约定工程尾款待验收通过后支付，如工程验收客观上无法进行，施工人请求支付该尾款，诉讼时效期间应当如何计算
16、双方当事人签订合作开发房地产合同后又签订建设工程施工合同，由一方负责施工并取得工程款，应当认定合同变更为建设工程施工合同
17、通过以物抵债方式取得建设工程所有权的第三人，不能对抗承包人行使建设工程价款优先受偿权
18、《建设工程施工合同》被确认无效后的过错赔偿责任
19、二审中发包方以一审判决作为新证据主张承包方起诉时已经超过诉讼时效期间的诉请应否予以支持
20、如何理解《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条所称的“实质性内容不一致”
21、建设工程施工合同无效、工程尚未竣工且未经验收，承包人请求支付工程价款，发包人同意并主张参照合同约定支付的，一般应参照合同约定支付工程价款
22、如何理解招标投标法第三十三条所称的“低于成本”
23、建设工程质量保证金返还期限应尊重合同约定
01
经建设单位聘用的监理工程师签认的工程量月报表，原则上不能直接作为工程结算依据
问：经建设单位聘用的监理工程师签认的工程量月报表，能否可以直接作为工程结算依据？
答：委托监理合同是指发包人将工程建设的部分管理权限授予监理单位，监理单位根据发包人的授权开展工作。监理的法律特征与委托代理相似，但还具有区别于委托代理的法律特征。具体讲，监理人与发包人之间是平等关系，是特殊的委托合同。“特殊”在于监理不仅要为发包人提供监理服务，维护发包人的合法权益，而且还有责任维护承包人的合法权益。
关于监理的法律性质和定位，《建设工程委托监理合同示范文本》规定：在委托的工程范围内，委托人或者承包人对对方的任何意见和要求（包括索赔），均应当首先向监理机构提出，由监理机构研究处置意见，再与双方协商确定。发包人与承包人发生争议时，监理机构应当根据自己的职能，以独立身份判断，公正地进行调解。应当讲，监理单位是在发包人与承包人之间起到了维系公平交易、等价交换的制衡作用，不能将监理单位单纯看为发包人的利益代表。建设部颁布的《工程建设监理规定》第18条规定：“监理单位是建筑市场的主体之一，建设监理是一种高智能的有偿技术服务。发包人与监理单位之间是委托与被委托的合同关系；与施工企业是监理与被监理的关系。监理单位应当按照‘公正、独立、自主’的原则，开展工程建设监理工作，公平维护项目法人和被监理单位的合法权益。”
监理工程师签认工程月报表的行为，可否推定为建设单位认可？就一般情况而言，监理工程师签认的工程量月报表属于书证，具备民事诉讼法意义上的证据效力，但不发生签证效力。首先，建设部颁布的《工程建设监理规定》第14条规定：“工程建设监理一般应当按照下列程序进行：（一）编制工程建设监理规划；（二）按照工程建设进度、分专业编制工程建设监理细则；（三）按照建设监理细则进行监理；（四）参与工程竣工预验收，签署建设监理意见；（五）建设监理业务完成后，向项目法人提交工程建设监理档案资料。”按照上述规章规定，监理工程师不具备签认工程决算月报表的法定职责。其次，审核监理合同约定内容。如监理合同约定监理工程师具备签署工程月报表职责，此约定对承包人并不发生效力；只有在施工合同中有此约定，才对承包人发生签证效力。建筑市场上，在施工合同中签有此约定的情况基本不存在。第三，看交易惯例。如施工过程中，监理工程师具有签认施工月报表的工作惯例。对签认的结果，各方当事人未提出异议，唯独对一份或几份签认结果不认可，应当认定此签认行为构成了表见代理行为，应当认定监理工程师对施工月报表的签认效力。除上述情况外，监理工程师对施工月报表的签认行为，不发生签证效力。
索引：《民事审判指导与参考》（第34辑）第176-177页。
02
实际施工人在何种情况下有权以发包人为被告提起诉讼
问：依最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第26条第2款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。适用此条文，实际施工人作为原告起诉时，应否受到一定条件的限制？
答：从法理上讲，债权合同的基础就是合同相对性，物权的基础是对世权。准许一审原告突破合同相对性向不具有合同关系的当事人主张权利，从法理和法律规定上讲是有一定缺陷的。《民法通则》第84条规定：债是按照合同的约定或者法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者法律的规定履行义务。也就是说，“特定的权利和义务关系”是在合同当事人之间产生的，债权所具有的相对性属性是债存在的基础。为弥补突破合同相对性带来的法理上的缺陷，适用《解释》第26条第2款规定是受严格条件限制的。
首先，为完整准确理解《解释》第26条第2款规定，应当结合该条第1款规定一并解读，只有这样才能正确适用此条文。《解释》第26条第1款规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。建筑市场上，实际施工人的合同相当人就是转包人或者违法分包人，他们之间就是合同相对人。合同相当人之间提起诉讼是正当的，符合《民事诉讼法》第108条规定的案件受理条件，对此根本无须制定司法解释予以明确规定。《解释》第26条之所以在第1款中对无须解释的内容做出安排，并在该条第1款中予以明确，其目的在于提示各级法院原则上不准许当事人突破合同相对性提起诉讼，应当按照合同相对性原则有序诉讼，这是符合法律规定的主导诉讼方向。《解释》第26条第2款规定是有严格适用条件的，是为保护农民工利益做出的补充规定，不能因此款规定的存在而否认法定合同相对性的大原则。其次，适用《解释》第26条第2款规定时，原则上第一手承包合同与下手的所有转包合同均应当无效。《合同法》、《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律、法规，在表述承包人概念时使用了以下几个概念：承包人、建筑施工企业、施工人、承包建筑工程的单位等，没有出现过“实际施工人”的表述。此表述为《解释》创设的新概念，意在表达无效合同中实际干活的单位或者个人为实际施工人，实际施工人可能是法人、非法人团体、个人合伙、自然人等。使用“实际施工人”的概念本身就意味着“实际施工人”参与签订的合同无效，实际施工人为无效合同当事人，包括转包、非法分包、没有资质借用有资质的建筑施工企业名义等违反法律、行政法规强制性规定的违法行为。有学者认为，合同无效后，其相对性弱化。适用《解释》第26条第2款的条件之一就是原则上施工总承包合同及所有下手转包、违法分包合同均无效，这样才能符合债权合同相对性弱化原理。如果总承包合同有效，按照合同法原则，有效合同就应当全面实际履行；发包人在有效合同中只对合同相对人负有履行义务，对合同之外的人不负担履行义务；如果不是这样，那么合同的效力就不完整，就有缺陷。合同相对人除负担合同义务外，还要负担合同以外的义务。这对合同当事人而言是不公平的，是签约时无法预料的，不能保障交易安全。施工合同与其他合同相比较而言，具有特殊性。特殊在于转包、违法分包合同与上手总承包合同比较而言，虽然属于两个独立的法律关系，但它们之间具有牵连关系。像转包合同与上手合同之间，一般而言，就是在工程价款上存在差异，其他内容，像施工范围、质量标准、工期、违约责任等合同主要条款均与上手合同基本相同。转包人、违法分包人为上手和下手两份合同的当事人，这些特征的存在为无效合同突破相对性后的处理方案打下了一定的基础。第三，不准许借用实际施工人名义，以适用《解释》第26条第2款为名，提起以发包人或总承包人为被告的诉讼，恶意损害他们的合法权益。
索引：《民事审判指导与参考》（第36辑）第274-275页。
03
在履行法定招标投标程序之前，招标人与投标人签订的建设工程施工合同无效
问：对依法必须进行招标的建设工程项目，如果在履行法定招标投标程序之前，招标人即与投标人签订了建设工程施工合同，应当如何认定该合同的效力？
答：《中华人民共和国招标投标法》第43条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。该规定对实现《中华人民共和国招标投标法》的立法目的，即规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，保证项目质量具有重要意义。相比较“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”，在进行招标投标之前就在实质上先行确定了工程承包人，是对《中华人民共和国招标投标法》更为严重的违反。举轻以明重，应当认定当事人的行为违反了法律强制性规定中的效力性规定，故该建设工程施工合同应为无效。
索引：《民事审判指导与参考》（第39辑）第290页。
04
施工合同约定的仲裁条款是否适用于因偿付工程欠款签订《还款协议书》后发生的纠纷案件
问：工程结算后，发包人欠付承包人工程款，承发包双方就如何偿还工程欠款签订《还款协议书》。施工主合同约定的仲裁条款是否适用于因履行《还款协议书》发生的纠纷案件？
答：仲裁条款具有独立性。《仲裁法》第十九条第一款规定，仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。上述法律规定充分体现仲裁条款在民事合同中具有独立性。
工程结算后，施工合同双方对发包人欠付承包人工程价款数额达成一致，即工程欠款数额已成为一个定数。《还款协议书》是为履行施工主合同签订的，体现了工程结算的结果，其性质为补充协议，是对施工主合同的补充、细化。同时，《还款协议书》是对从签约到结算的前期履约行为作一了断，对后期确认欠款数额、还款时间、还款方式等内容作出约定；从《还款协议书》文义内容看，主要内容更像是借款合同，发包人主要义务按约定还钱，《还款协议书》具有独立性。
据此，施工主合同约定的仲裁条款适用于因履行《还款补充协议》发生的纠纷案件。
索引：《民事审判指导与参考》（第47辑）第243页。
05
发包人同承包人仅就欠付工程款约定支付违约金，承包人是否还有权要求发包人在承担违约金责任之外支付欠付工程款的利息
问：发包人同承包人仅就欠付工程款约定了违约金支付方式，承包人是否还可以要求发包人在承担支付违约金责任之外支付欠付工程款的利息？
答：建设工程施工合同作为双务有偿合同，支付工程价款是发包人的主要义务；发包人违反合同约定欠付工程价款，则构成违约，应承担违约责任，而当事人之间对所欠付工程价款约定支付利息往往是承担违约责任的基本方式。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，该规定是针对建设工程施工合同当事人之间关于利息问题争议的处理，应为当事人对欠付工程款并没有约定违约责任承担方式的适用；如果当事人在施工合同中已经约定逾期支付工程款所应承担的违约责任方式，则应优先适用该当事人之间的约定。因此，如果当事人在施工合同中明确约定了在承担利息之外还应赔偿损失或者承担其他违约责任的，则承包人在请求承担违约责任同时还请求支付相应约定的利息的，应当从其约定；相反，如果当事人仅仅约定承担违约责任的方式，而未约定支付欠付工程款利息的，则此时不应再按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定承担支付利息的责任，即承包人无权在请求发包人承担违约责任之外，再请求发包人支付欠付工程款利息；对承包人的该请求，人民法院也不应支持。
索引：《民事审判指导与参考》（第49辑）第265-266页。
06
当事人另行签订的建设工程施工合同补充合同中关于纠纷解决方式的变更约定是否有效
问：我公司与大道建筑公司依据招投标程序签订《建设工程施工合同》并进行了备案，在该合同中约定的纠纷解决方式是仲裁。后我公司针对工程设计变更同大道公司又签订了《补充合同》，在该合同中约定的纠纷解决方式是诉讼，请问我公司同大道公司在《补充合同》中约定的纠纷解决方式是否违反招标投标法相关规定而无效？
答：这类问题在建设工程施工合同纠纷中是经常存在的问题。我们认为，贵公司同大道公司关于纠纷解决方式的约定并未违反招标投标法的相关规定，故不能认定为无效。
在建设工程领域，当事人往往为了达到逃避各级建筑主管部门监管、不缴或少缴税款、在建设工程招投标中取得竞争优势等不正当目的，就同一建筑工程项目签订“黑白合同”。根据招标投标法第四十五条第二款规定，中标通知书对招标人和投标人具有法律效力，中标合同不应再进行实质性内容变更，因此，违反上述规定签订的“黑”合同就不能作为当事人之间的依据。在审判实践中，往往将工程价款、工程质量和工程期限的变更认定为变更中标合同实质性内容。但是，协议变更合同也是法律赋予合同当事人的一项基本权利，比如，建设工程开工后，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，发包人与承包人变更工期、工程价款的，不应认定为变更中标合同的实质性内容。
对于纠纷解决方式来说，是当事人针对可能产生的利益矛盾而预先选择的解决方式，尽管在中标合同中已经约定了特定的纠纷解决方式，但是当事人在补充合同中变更纠纷解决方式的，不应视为变更中标合同实质性内容，而应视为当事人所享有的变更合同的权利，人民法院应承认这种变更纠纷解决方式约定的效力。
索引：《民事审判指导与参考》（第51辑）第236-237页。
07
如何认定备案合同与未备案合同的内容发生实质性变化
问：如何认定备案合同与未备案合同的内容发生实质性变化？
答：施工合同的内容主要包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。建设工程中事关当事人权利义务的核心条款是工程结算，而影响工程结算的主要涉及三个方面：工程质量、工程期限和工程价款。工程质量，指建设工程施工合同约定的工程具体条件，也是这一工程区别其他同类工程的具体特征。工程期限，指建设工程施工合同中约定的工程完工并交付验收的时间。工程价款，指发包人按照合同约定应当支付给承施工人为其施工建设的代价。如果备案和未备案的两份施工合同在建设工期、施工质量、计付价款等方面发生变化，当无疑义属于实质性内容的变化，未备案的合同应属于无效的“黑合同”。
索引：《民事审判指导与参考》（第53辑）第243页。
08
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定的“备案的中标合同”应当如何理解
问：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同解释》）第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”应当如何理解“备案的中标合同”?
答：建筑市场大量存在的发包人和承包人就同一建设工程签订两份或两份以上实质性内容不一致的“黑白合同”或多份“黑合同”情形，目的在于规避招投标程序。《建设工程施工合同解释》该条规定回答了在承、发包双方当事人签订价款、工期、质量标准、违约责任等涉及施工合同实质性内容不同的多份“黑白合同”情形下，应以哪份合同作为结算依据的问题。“备案的中标合同”是指履行招投标程序后，承发包双方按《中标通知书》记载的实质性内容，在法定签约期限内签订并备案的施工合同。此份合同为法定结算依据，旨在保障公平竞争，维护建筑市场秩序。
“备案的中标合同”应具备以下条件：一是应当招标的工程项目。招标投标法第三条对哪些工程项目应当招标作出了明确规定，体现了公权力对建筑市场的规制。二是履行了招投标法定程序，依《中标通知书》记载的实质性内容签订的正式的施工合同。三是《中标通知书》为认定合同效力的实质性条件。招标投标法第四十五条第二款规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。”备案为工程行政管理部门对工程招标活动的行政管理措施，未备案不影响合同效力。备案合同一般为中标后按照招投标文件签订的正式施工合同，即备案的合同就是中标合同；如备案合同内容与《中标通知书》、正式施工合同（中标合同）记载内容不一致，应以后者为准。
索引：《民事审判指导与参考》（第56辑）第229-230页。
09
建设施工合同的发包方能否以承包方以未开具发票作为拒绝支付工程款的先履行抗辩的事由
答：先履行抗辩权，是指依照合同约定或法律规定负有先履行义务的一方当事人，届期未履行义务或者履行义务严重不符合约定条件时，相对方为保护自己的期限利益或为保证自己履行合同的条件而中止履行合同的权利。先履行抗辩权本质上是对违约的抗辩，在这个意义上，先履行抗辩权可以成为违约救济权。我国合同法第六十七条规定了先履行抗辩权。审判实务中，发包方通常以承包方未开具发票为由作为拒付工程款的抗辩。
建设施工合同作为一种双务合同，依据其合同的本质，合同抗辩的范围仅限于对价义务，也就是说，一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权。支付工程款义务与开具发票义务是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，二者不具有对等关系。只有对等关系的义务才存在先履行抗辩权的适用条件。如果不是对等关系的义务，就不能适用先履行抗辩权。
合同法第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式，但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”第九十四条第（三）项还规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，当事人可以解除合同。合同法这些规定中都提及了“主要义务”“主要债务”的概念，所谓主要义务，一般是指根据合同性质而决定的直接影响到合同的成立及当事人订约目的的义务。例如，在买卖合同中，主要义务是一方支付标的物，另一方支付价款。而在建设工程施工合同中的主要义务就是一方完成合同项下的建设工程，另一方依约支付工程款项。合同中主要义务的特点在于，主要义务与合同的成立或当事人的缔约目的紧密相连，对主要义务的不履行将会导致债权人订立合同目的的无法实现，债务人的违约行为与会构成根本违约，债权人有权解除合同；在双务合同中如果一方不履行其依据合同所负有的主要义务，另一方有权行使抗辩权。而开具发票的义务显然不属于建设工程施工合同中的主要义务，一方当事人违法该义务并不构成根本违约，另一方当事人不能仅仅因为未及时出具相应发票而主张解除合同。
在一方违法约定没有开具发票的情况下，另一方不能以此为由拒绝履行合同主要义务即支付工程价款。除非当事人明确约定：一方不及时开具发票，另一方有权拒绝支付工程价款。这种情况就意味着双方将开具发票视为与支付工程价款同等的义务。
索引：《民事审判指导与参考》（第58辑）第238-239页。
10
工程变更导致工程量发生重大变化，当事人对于该部分工程款结算达不成一致的，是否应当参照签订原合同时建设行政主管部门发布的工程定额标准或工程量清单计价方法结算工程款
问：建设工程施工过程中，发包人进行了工程的重大变更，导致工程量发生了重大变化，当事人对于该部分工程款结算达不成一致的，是否应当参照签订原合同时建设行政主管部门发布的工程定额标准或工程量清单计价方法结算工程款？
答：实践中，因设计变更、进度计划变更、施工条件变更或者发包方提出“新增工程”等工程变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化的情况非常普遍。此时，如果发包人和承包人就如何结算工程价款达不成一致，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第十六条第二款的规定，可以参照签订原合同时建设行政主管部门发布的工程定额标准或工程量清单计价方法结算工程款。注意此处的用词是“可以”而非“应当”。建设工程结算工程款的基本原则是尊重当事人之间的约定，只要合同对于工程增加如何结算的约定是明确、具体的，根据增减工程的性质、标准可以适用原合同约定的计价方法和计价标准结算工程款，并不会因此而将导致当事人之间利益的显失公平，那么，原则上仍应参照合同约定结算工程价款。而在因增减工程的性质、标准不宜适用原合同约定的计价方法和计价标准结算工程款，或者原合同约定不明无法适用的情况下，则可根据《解释》第十六条第二款的规定，选择结算工程款的方式。
索引：《民事审判指导与参考》（第58辑）第240页。
11
建设工程施工合同无效后，发包人与承包人之间签订的以房抵顶工程款的协议是否也应无效
问：建设工程施工过程中，发包人与承包人就已欠工程款签订以房抵顶协议。后因建设工程施工合同存在未经法定招投标程序而无效，由此，发包人与承包人签订的以房抵顶工程款的协议是否因而也应无效？
答：实务中，发包人与承包人就已欠工程款签订以房抵顶工程款（即以房抵债）协议的情形较为常见。协议签订后，发包人又以建设工程施工合同未经法定招投标程序，违反了法律、行政法规的强制性规定为由，主张对方所签订的以房抵债协议亦应无效。对该以房抵债协议的效力如何认定，存在着两种不同的观点：第一种观点认为，以房抵债，属于施工合同的一部分，施工合同无效，以房抵债协议也无效；第二种观点认为，以房抵债，属双方意思表示一致，应承认其效力。我们倾向第二种观点是正确的。以房抵债协议的效力是否受施工合同无效的影响，应综合根据该协议的内容进行分析判定。从以房抵顶工程款的协议看，当事人约定的是用房屋（通常是在建房屋）抵顶已欠的工程款。根据相关司法解释的精神，不论施工合同有效与否，发包人都负有支付工程价款的义务。该以房抵顶工程款协议为当事人对欠付的工程款进行结算的约定，性质上属于发包人与承包人对既存债权债务关系的清理。相较于施工合同，以房抵顶工程款的协议具有相对的独立性，根据合同法第九十八条的立法精神，应认定其效力。
索引：《民事审判指导与参考》（第64辑）第240—241页。
19.建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人可以要求发包人参照合同约定结算支付工程价款
——最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”
关键词：合同无效；验收合格；结算
规则详解：对于经竣工验收合格的工程，合同被认定为无效后，承包人可以请求按照合同约定支付工程款，发包人同样可以主张按合同约定支付工程款，无论发包人或承包人选择与否，均应参照合同约定，除非双方另行协商一致以合同约定的结算方式以外的其他方式结算。最高人民法院立案二庭在2010年4月20日致江西省高级人民法院的内部函（2010民申字第260号）中也明确了以下观点：关于讼争工程价款的确定应依据鉴定结论还是参照合同约定的问题，涉及对《解释》第二条的理解问题。《解释》对于无效合同的工程价款结算原则上是采取了参照合同约定结算的补偿方式，虽然其在表述中出现：“承包人请求参照合同约定支付工程价款”，但这并不意味着承包人对于两种折价补偿方式享有选择权。最高人民法院民一庭认为：《解释》第二条确立了建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格时的折价补偿原则，即：“参照合同约定支付工程价款”。该条并未赋予承包人选择参照合同约定或者工程定额标准进行结算的权利，除非双方另行协商一致同意按照定额价或市场价据实结算，否则，一般应参照合同约定支付工程价款。
案件索引：见《民事审判指导与参考》（第48辑）第112-118页。
20.工程款结算金额不明时，承包人不能以超过约定给付期限为由主张逾期违约金
——工程款结算金额的确定是工程款给付的前提。在合同同时约定工程款金额确定方式与给付工程款期限的情形下，如给付期间届满，而工程款数额尚未按约定方式确定时，宜从探究当事人真意出发，根据合同法第一百二十五条规定的体系解释原则，两者结合起来可理解为双方已约定将工程款结算金额确定时间作为确定工程款给付期日及给付期间起点的依据。
关键词：结算；期限；逾期
规则详解：在合同同时约定工程款金额确定方式与给付工程款期限的情形下，如给付期间届满，而工程款数额尚未按约定方式确定时，如果据此认定发包方逾期付款承担违约责任，显然，这种结果与当事人订约时的目的不符。因此，有必要将两项约定结合起来通过目的解释、体系解释探究当事人约定上述两项的真意。具体到本案，发包方承诺按约定期限给付工程款的前提是工程款结算金额确定。由于工程款结算中，承包方存在虚报、多报工程量的情形，影响了结算进程，故工程款结算无结果不能归咎于发包方恶意拖延时间。工程款结算金额无法在约定期限内确定，这使得发包方关于给付期限和逾期违约金的承诺就失去基础，也就谈不上承担违约金责任问题。由上可见，当合同条款之间存在冲突时，如果单就个别合同条款进行文义解释，有可能使得裁判脱离当事人本意而无法实现公平公正。此时，可以考虑根据合同法第一百二十五条之规定，通过体系解释、目的解释等多种方式探究当事人订约时的真意，以协调合同条款之间的冲突，从而作出公正裁判。
案件索引：（2005）鲁民一初字第7-1号，见《民事审判指导与参考》（第49辑）第148-169页。
21.建设工程经竣工验收合格后，实际施工人与发包人所签订的建设工程价款结算协议，人民法院可予保护
——建设工程经竣工验收合格后，实际施工人与发包方已经就涉案工程签署结算协议的，该结算协议应视为实际施工人与发包方就施工工程价款结算问题所达成的合意。实际施工人请求发包方依据结算协议支付工程价款的，人民法院可予支持。
关键词：挂靠；实际施工人；结算协议
规则详解：实际施工人如果和发包人已经就建设工程价款进行了结算，并签署了结算协议，如果建设工程经竣工验收合格后，实际施工人依据结算文件请求支付工程价款的，人民法院则可以将该结算协议作为工程价款的结算依据。理由如下：首先，从实际施工人的制度设计来看，承认实际施工人同发包人之间结算的效力，对于保护实际施工人的利益具有重要意义；其次，实际施工人已经同发包人就工程价款进行了结算，在工程竣工验收合格的情况下，从减少诉讼、促进经济发展的角度，应认定当事人结算的意思表示真实，并予以保护；最后，承认结算协议的效力更有利于节约诉讼成本，在案件审理工程中，如果能够通过其他方式确定当事人之间关于争议工程价款的数额的，应避免简单地通过鉴定的方式对工程价款进行鉴定，从而尽可能地解决鉴定乱、鉴定滥的问题。
案件索引：见《民事审判指导与参考》（第49辑）第170-180页。
22.鉴定机构分别按照定额价和市场价作出鉴定结论的，一般以市场价确定工程价款
——鉴定机构分别按照定额价和市场价作出鉴定结论的，在确定工程价款时，一般应以市场价确定工程价款，这是因为，以定额为基础确定工程造价大多未能反映企业的施工、技术和管理水平，定额标准往往跟不上市场价格的变化，而建设行政主管部门发布的市场价格信息，更贴近市场价格，更接近建筑工程的实际造价成本，且符合合同法的有关规定，对双方当事人更公平。
关键词：鉴定结论；定额价；市场价
规则详解：首先，建设工程定额标准是各地建设主管部门根据本地建筑市场建筑成本的平均值确定的，是完成一定计量单位产品的人工、材料、机械和资金消费的规定额度，是政府指导价范畴，属于任意性规范而非强制性规范。在当事人之间没有作出以定额价作为工程价款的约定时，一般不宜以定额价确定工程价款。其次，以定额为基础确定工程造价没有考虑企业的技术专长、劳动生产力水平、材料采购渠道和管理能力，这种计价模式不能反映企业的施工、技术和管理水平。再次，定额标准往往跟不上市场价格的变化，而建设行政主管部门发布的市场价格信息，更贴近市场价格，更接近建筑工程的实际造价成本。此外，本案所涉钢结构工程与传统建筑工程相比属于较新型建设工程，工程定额与传统建筑工程定额相比还不够完备，按照钢结构工程造价鉴定的惯例，以市场价鉴定的结论更接近造价成本，更有利于保护当事人的利益。最后，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（二）项规定，当事人就合同价款或者报酬约定不明确，依照合同法第六十一条的规定仍不能确定的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。本案所涉工程不属于政府定价，因此，以市场价作为合同履行的依据不仅更符合法律规定，而且对双方当事人更公平。
23.因发包人过错导致停工的，应根据案件事实综合确定一定的合理期间作为停工时间
——因发包人提供错误的地质报告致使建设工程停工，当事人对停工时间未作约定或未达成协议的，承包人不应盲目等待而放任停工状态的持续以及停工损失的扩大。对于计算由此导致的停工损失所依据的停工时间的确定，也不能简单地以停工状态的自然持续时间为准，而是应根据案件事实综合确定一定的合理期间作为停工时间。
关键词：停工损失；停工时间；合理期间
规则详解：对于因发包人过错引发的工程停工索赔纠纷，在认定停工损失（包括停工时间）的问题上，应遵循两个基本原则：一是所发生的费用应是承包人履行合同所必须的和已经实际发生的；二是承包人不应由于停工的发生而额外受益或额外受损，即对实际损失进行赔偿。基于此，虽然对于计算停工损失及停工时间的认定没有明确规定，但我们可以根据上述原则，并参考类似情况下的有关合同示范文本的做法加以认定。对于发包方不按合同支付工程款导致工程停工的情形，建设部于1999年12月推行的《建筑工程施工合同示范文本》中规定，“承包方可停止施工，停止施工超过56天，发包人不支付工程款（进度款）的，承包方有权解除合同”。在FTDIC合同条件中，暂时停止施工，暂停时间已持续84天以上，暂停影响到整个工程的，承包方可终止合同。发包方长期拖延付款，造成承包方停工达56天或84天之久，双方又未能对延期付款达成协议的，承包方应当对工程的前景有合理的预见，对风险有较理性的把握，应积极采取措施，降低损失，因而有义务及时做好人员和机械的安置工作。根据前述处理工程停工索赔纠纷的基本原则，因发包人过错导致的停工，应根据案件事实综合确定一定的合理期间作为停工时间。
案件索引：（2001）洛经初字第67号，（2003）豫法民一终字第140号，（2006）豫法民再字第106号，（2011）民提字第292号；见《民事审判指导与参考》（第50辑）第168-186页。
24.审计部门对建设资金的审计不影响建设单位与承建单位的合同效力及履行
——《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见（2001）民他字第2号》规定，审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。
关键词：审计结论；审计工程决算价；合同效力
规则详解：对于国有投资项目，按照相关法律和政府财政支付的规定和要求，需要进行审计，由此产生一个问题，在工程款的结算上究竟是以当事人的约定，还是以审定结论作为计算工程款的依据？根据《财政部关于加强建设项目工程预（结算）审查管理工作的通知》规定，财政评审中心主要职责是对国家财政投资项目实施监督检查，检查监督建设单位有无违法违纪行为，但这种监督职能不能延伸到民事领域，更不能改变民事合同约定的内容。财政评审中心所出具的审计结论是行政决定，不是人民法院据以审理民事案件的法定依据。根据《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见（2001）民他字第2号》的规定，审计部门对建设资金的审计是国家对建设单位基本建设资金的监督管理行为，不影响建设单位与承建单位的合同效力及履行。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。
案件索引：见《民事审判指导与参考》（第52辑）第156-164页。
25.当满足一定条件时，发包人与第三方签订的合同导致的违约责任损失可以纳入《建设工程施工合同》被确认无效后的过错赔偿范围
——发包人与第三方签订的合同导致的违约责任损失能否作为建设工程施工合同无效过错责任赔偿范围，应视具体情况区别对待，需综合分析无效合同当事人订立合同的过错、履行合同过程中诚实信用原则违反的程度、无效合同当事人的过错与损失之间的因果关系等，在符合一定条件下可以纳入过错赔偿范围。
关键词：合同无效；违约损失；赔偿范围
规则详解：《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”其中规定的过错赔偿责任，并不限于“订立合同过程中”，合同无效并不完全排除合同相关内容对当事人的约束力，特别是在合同仅违反法律、行政法规有关程序性规定而当事人意思表示真实不损害国家、集体和他人利益的情形。同时从平衡当事人利益角度考量，也应当将符合一定条件的发包人与第三方的违约责任损失纳入合同无效过错责任赔偿范围，即根据无效合同当事人订立合同的过错、履行符合真实意思表示的合同过程中诚实信用原则违反程度、无效合同当事人的过错与损失之间的因果关系等角度综合分析。最高人民法院民一庭认为：建设工程施工合同被确认无效后，发包人与第三人签订的《房屋买卖合同》因逾期交房发生的违约损失，如果承包人在签订合同时或履行合同中已经知道或应当知道该损失发生，且该损失与承包人的过错有因果关系，可以纳入无效合同过错责任赔偿范围。根据承包方订立合同、履行合同中的过错责任程度及违反诚实信用原则的程度，依据合同法第五十八条规定判令其承担相应的责任。
案件索引：见《民事审判指导与参考》（第53辑）第146-151页。
26.因组织工程竣工验收的主体不适格，质监部门出具的竣工验收报告不具有证明力
——《合同法》第二百六十九条、《建设工程质量管理条例》第十六条规定，组织竣工验收既是发包人的权利，也是发包人的义务。发包人对建设工程组织验收，是建设工程通过竣工验收的必经程序。承包人未经发包人同意以发包人名义组织竣工验收，因组织验收主体不适格，验收程序违法，不产生工程竣工验收效力。质量监督管理部门在没有核实上述事实情况下出具的竣工验收报告，不具有证据的证明力，不应予以采纳。
关键词：竣工验收；适格主体；证明力
规则详解：《合同法》第二百七十九条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁布的施工验收规范和质量验收标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款。”《建设工程质量管理条例》第十六条规定：“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。”依照上述规定，承包人完成的工程，即其交付的工作成果是否合格，要由发包人进行验收。在建设工程施工合同中，发包人对承包人工作成果的验收方式就是组织工程的竣工验收，以确定承包人交付的工程是否符合质量约定。按照建筑行业解释，建设工程的竣工验收，是指建设单位（发包人）收到施工单位（承包人）的工程竣工验收申请后，根据建设工程质量管理法律制度和建设工程竣工验收技术标准，以及建设工程合同（勘察设计合同、施工合同、监理合同等）的约定，组织设计、施工、工程监理等有关单位对建设工程查验接收的行为。在承包人交付的工程通过竣工验收合格的情况下，发包人应当接受工程并支付价款。承包人未经发包人同意以发包人名义组织竣工验收，因组织验收主体不适格，验收程序违法，不产生工程竣工验收效力。质量监督管理部门在没有核实上述事实情况下出具的竣工验收报告，不具有证据的证明力，不应予以采纳。
案件索引：（2010）民提字第210号，见《民事审判指导与参考》（第54辑）第134页-148页。
27.建设工程施工合同解除后承包人仍享有建设工程优先受偿权
——建设工程施工合同具有一定的特殊性，施工人的劳动与建筑材料已经物化到建筑工程中，从建设工程优先受偿权保护施工人的立法本意出发，合同解除后，承包人对于涉案工程仍应享有优先受偿权。
关键词：合同解除；优先受偿权；承包人
规则详解：建设工程优先受偿权，是指承包人在发包人不依约支付工程价款时，可以与发包人协议将该工程折价或申请人民法院将该工程拍卖，对折价或拍卖所得价款，承包人有优先受偿的权利。工程款的优先受偿权是我国合同法第二百八十六条赋予承包人的权利，该规定考虑到承包人的劳动已经物化在建筑物当中，当发包人不能按照约定支付工程款时，承包人就可以申请人民法院依法拍卖工程，而从中优先受偿。既然是法律特别赋予承包人的权利，就应尽可能保护这种权利。因此，合同解除后，承包人仍然享有优先受偿权。
案件索引：陕西建工集团第五建筑工程有限公司与陕西铠达投资集团有限公司建筑工程施工合同纠纷上诉案；见《民事审判指导与参考》（第55辑）第150-168页。
28.当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据
——当事人对于工程价款的重大变更，属于合同的实质性内容。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
关键词：合同变更；实质性条款；备案
规则详解：合同的变更是法律赋予合同当事人的一项基本权利，因此，如何正确区分合同的变更与规避中标合同的界限，在审理建设工程施工合同纠纷中显得尤为重要。合同的变更，是指合同在成立之后，尚未履行或者未完全履行以前，双方当事人就合同的内容进行修改或者补充的行为。正常的合同变更受到法律保护，但以变更合同之名行签订“黑白合同”之实的行为将受到法律的打击。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条明确规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”所谓合同的实质性内容，是指影响或者决定当事人基本权利义务的条款，一般指合同约定的工程价款、工程质量和工程期限。在合同实质性内容之外变更中标合同的，不属于签订“黑白合同”。如何确定背离中标合同实质性内容并将这一标准进行量化，在一定程度上存在着法官的自由裁量，但原则是明确的，即以中标合同作为结算工程价款的依据。
案件索引：（2012）津高民一初字第1号、（2013）民一终字第67号，见《民事审判指导与参考》（第57辑）第157页-171页。
29.实际施工人与承包人约定仲裁的情况下不能起诉发包人
——实际施工人与转包人或者违法分包人之间约定了仲裁条款，实际施工人不得以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定为依据起诉发包人。
关键词：仲裁条款；管辖；转包
规则详解：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本条司法解释第一款确立了实际施工人工程价款请求权的一般规则，即实际施工人可以依法起诉与其具有合同关系的转包人、违法分包人；第二款明确了实际施工人工程价款请求权的例外救济，即实际施工人可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。依据上述条款规定，实际施工人能否向发包人主张权利，取决于实际施工人与转包人、违法分包人之间的合同关系，而非发包人与转包人、违法分包人之间的合同关系，同时还取决于发包人是否存在欠付工程价款的事实。实际施工人主张工程价款的基础法律关系是其与转包人、违法分包人之间的合同关系，若双方在合同中约定了仲裁条款，排除了法院管辖权，那么实际施工人将发包人、转包人、违法分包人作为共同被告起诉，违背了合同中仲裁条款的约定，也违反了仲裁法第五条的规定，人民法院不予受理。即使实际施工人与转包人、违法分包人之间的合同因实际施工人不具有相关资质而无效，也不影响仲裁条款的效力，因为合同法第五十七条规定：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”
案件索引：（2014）陇民初字第01号、（2014）甘民一终字第113号、（2014）民申字第1591号，见《民事审判指导与参考》（第60辑）第190页-199页。
30.违反招投标法规定签订的建设工程施工合同应当认定无效，违约责任条款失去效力
——违反招投标法规定签订的建设工程施工合同应当认定为无效，认定合同无效后违约责任条款失去效力，应依据合同法第五十八条的规定进行处理。
关键词：招投标法；合同无效；违约责任
规则详解：合同法第五十二条第（五）款规定：违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条规定；“《合同法》第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”上述规定区分了效力性强制性规范和管理性强制性规范，并明确了只有违反效力性规定的合同才作为无效合同，而违反管理性规范的合同，可以由有关机关对当事人实施行政处罚，但并不影响合同的效力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条明确规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。从建设工程司法解释明确规定的情况下来看，招投标法的有关规定应当属于效力性强制性规定，违反招投标法规定而签订的建设工程施工合同应当认定为无效。合同认定无效后，违约责任条款自然失去效力，因为违约责任是以合同有效为前提的。建设工程施工合同虽然作为特殊的一类合同，但并未脱离一般合同的范畴，因此合同无效后，应当适用合同法中对于无效合同处理的规定，具体参照合同法第五十八条相关的规定。（第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”）
案件索引：（2012）晋民初字第9号、（2014）民一终字第72号，见《民事审判指导与参考》（第61辑）第231页-243页。
31.建设工程价款优先受偿权的范围不包括因发包人违约所造成的损失
——《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定：“建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”。承包人诉讼请求中所主张的因发包人违约造成的停窝工损失和材料价差损失，不属于建设工程价款优先受偿权的行使范围，承包人请求对上述两部分款项行使优先受偿权的，人民法院不予支持。
关键词：优先受偿权；实际支出；违约损失
规则详解：《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优先于抵押权和其他债权。”建设工程价款优先受偿权所保护的范围系投入或者物化到建设工程中、对建设工程所产生增值部分的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，在发包人欠付工程款的情况下，施工人由于无法取回其“实际投入”或者物化到建设工程中的该部分价值，从而设定了一种对拍卖价款的物上代位，即施工人可以从该工程款拍卖或者折价价款中优先取得其实际投入或者物化到建设工程中的价值；而对于未“实际投入”到建筑物中的价值，无论其表现形式如何，均不能对建设工程取得优先受偿的地位。基于此，能够行使建设工程价款优先受偿权的权利范围不包括因发包人违约导致的损失。
案件索引：（2014）民一终字第56号，见《民事审判指导与参考》（第62辑）第164页-182页。
32.双方当事人对于工程没有明确的交接手续，可以工程实际投入使用时间作为计算欠付工程款的起息点
——双方当事人对于工程没有明确的交接手续，可以依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，以工程实际投入使用时间作为计算欠付工程款的起息点。
关键词：交付；投入使用；利息
规则详解：从法理上而言，工程款利息属于法定孳息，应当自工程欠款发生时起算，但建设工程多数为按形象进度付款，许多案件难以确定工程款的起算时间。一般来讲，合同对于利息起算时间有约定的，应当遵从当事人的约定，既尊重了当事人的意思自治，也体现了合同全面实际履行的原则。但是，在当事人对于支付欠付工程价款没有约定或者约定不明确的情况下，则应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，该条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（1）建设工程已实际交付的，为交付之日；（2）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（3）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。从上述规定看，建设工程已经实际支付的，应当以交付之日作为计算涉案欠付工程款的起息点。原因则在于，交付后发包人对讼争建设工程已经实际控制，有条件对讼争房屋行使占有、使用、收益的权利。这种情况下，发包人已经受益了，仍然欠付承包人工程款，双方的权利义务显然不对等，因此应从此时计算欠付工程款的利息。而对于交付如何理解，应当是既包括现实交付，也包括拟制交付的，即将涉案工程的控制权转交给发包人。对于双方当事人没有明确的支付行为，亦缺乏明确的交接手续的情形，应当以涉案工程实际投入使用之时，拟制为交付之日。
案件索引：（2014）民一终字第54号，见《民事审判指导与参考》（第63辑）第168-185页。
33.为了赔偿一方停工损失而对工程价款结算方式进行变更的约定，属于合同正常变更，不属于“黑合同”
——双方当事人在中标合同履行过程中，为了赔偿一方停工损失而对工程价款结算方式进行的变更约定，其实质为关于损失赔偿的约定，属于合同履行过程中的正常变更，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定的“黑合同”，其效力应予以认可，可作为双方结算的依据。
关键词：合同变更；结算方式；黑合同
规则详解：合同变更是法律赋予合同双方当事人的一项基本权利。合同变更权的行使存在于所有的合同履行过程中。如果在合同实际履行过程中存在设计变更、工程量增加等法定或中标合同约定的变更事由影响中标合同的履行时，对中标合同的内容进行修改属于正常的合同变更。如果变更的原因为一方违约责任之承担，变更的目的是为了更好地履行和推进中标合同，也不宜简单认定为“黑白合同”，需要根据具体情况判断。具体到本案，《补充协议书》中对结算方式的变更，是为了解决因工程多次停工给一方造成的损失而签订，其签订不是为了取代《建设工程施工合同》、规避中标行为和行政部门监管，反而是为了保障和推进《建设工程施工合同》的履行。并且《补充协议书》签订后，双方也依然以《建设工程施工合同》为主要合同依据继续履行。因此从性质上判断，《补充协议书》关于结算方式的变更，实质上是对停工损失赔偿的约定，不属于“黑合同”，而属于双方协商一致的合同变更，可以作为双方结算的依据。
案件索引：（2013）冀民一初字第9号，（2015）民一终字第309号；见《民事审判指导与参考》（第65辑）第169页-186页。
34.发包人不得仅以与分包人另行签订分包合同并实际支付工程款为由，抗辩总承包人给付分包部分工程款的请求
——在分包工程承包人同时签订合法分包合同与违法发包合同的情况下，分包人究竟履行的是哪份合同应当依据施工过程中形成的《工程质量验收记录》《工作联系函》等证据材料的记载内容进行综合判断。
关键词：分包合同；证明力； 工程款
规则详解：双方当事人在分包合同履行过程中，必然会产生大量的施工资料。这些施工资料既记载了施工的详细过程，又反映了施工方向谁履行合同义务的直接证据。本案中，总承包人提交了《工程质量验收记录》《工程联系函》《报审依据》《工作联系单》及《催款信函》等证据材料，记载了分包人与总承包人就分包工程具体施工事宜的衔接配合情况，足以与分包合同形成证据链证明分包人是在向总承包人履行合同义务。而发包人所提交的证明分包人向其履行分包合同义务的证据为分包人的事后自认以及向分包人付款的事实。与此同时，分包人也未提交其他证据足以证明其陈述的真实性。故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条之规定，比较双方当事人所提交证据证明力大小可知，分包人实际履行的系其与总承包人签订的分包合同。因此发包人仅以其所谓已向分包人支付分包工程工程款、分包人自认其履行的是与发包人之间的分包合同为由，来抗辩总承包人给付分包部分工程款的请求，不能成立。
案件索引：（2014）民一终字第70号；见《民事审判指导与参考》（第65辑）第200页-214页。
35.发包人与实际施工人直接签订合同的，实际施工人可以直接向发包人主张权利
——发包人与实际施工人直接签订的合同对于合同双方均有拘束力，实际施工人可以直接向发包人主张权利，不受《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定的限制。
关键词：实际施工人；合同关系；合同相对性
规则详解：随着建设行政主管部门监管制度的健全及建筑市场发生的客观变化，拖欠农民工工资的现象日渐式微，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称解释）第二十六条的历史使命也逐渐完成。同时，由于该解释赋予实际施工人对发包人的诉权存在着滥用现象，损害了建设方及与实际施工人没有合同关系的施工人权益。因此2011年在全国民事审判工作会议中，就此问题作出的纪要规定：“对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查；不能随意扩大《解释》第二十六条第二款的适用范围，并且要严格依据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”。从上述分析可以看出，在审理建设工程案件中，应当严守合同的相对性原则。具体到本案，发包方与实际施工人之间形成的是直接的合同关系，该合同系双方当事人真实的意思表示，并不违反法律的禁止性规定。不存在合同无效与可撤销的情形，该合同对于合同的双方当事人均有拘束力。实际施工人依据该《退场清算协议》向发包人主张权利合法有据。发包人与实际施工人直接签订的合同对于合同双方均有拘束力，实际施工人可以直接向发包人主张权利，不受《解释》第二十六条第二款的规定的限制。
案件索引：（2014）新民一初字第26号、（2015）民一终字第248号；见《民事审判指导与参考》（第65辑）第215页-224页。
问题1.当事人已经约定了建设工程价款结算，审计机关对此所做的审计报告能否影响双方结算协议的效力？
〔要旨〕 在双方当事人已经通过结算协议确认了工程结算价款并已基本履行完毕的情况下，国家审计机关做出的审计报告不影响双方结算协议的效力。
〔解析〕 根据《审计法》的规定，国家审计机关对工程建设单位进行审计是一种行政监督行为，审计人与被审计人之间因国家审计发生的法律关系与民事合同当事人之间的民事法律关系性质不同。因此，无论案涉工程是否依法须经国家审计机关审计，均不能认为，国家审计机关的审计结论，可以成为确定民事合同双方当事人之间结算的当然依据，对案涉工程的结算依据问题，应当按照双方当事人的约定与履行等情况确定。在民事合同中，当事人对接受行政审计作为确定民事法律关系依据的约定，应当具体明确，而不能通过解释推定的方式，认为合同签订时，当事人已经同意接受国家机关的审计行为对民事法律关系的介入。根据《合同法》第七十七条第一款的规定，双方当事人签订结算协议并实际履行的，可视为对合同约定的原结算方式的变更，该变更对双方当事人具有法律拘束力。在双方当事人已经通过结算协议确认了工程结算价款并已基本履行完毕的情况下，国家审计机关做出的审计报告，不影响双方结算协议的效力。
〔链接〕 最高人民法院（2012）民提字第205号民事判决书（审判长：辛正郁，代理审判员：司伟、沈丹丹，2013年3月20日），见《重庆建工集团股份有限公司与中铁十九局集团有限公司建设工程合同纠纷案》，载《最高人民法院公报》 2014年第4期（总第210期）“裁判文书选登”。
问题2.已经经过工程建设强制性标准审查确认合格的房屋，如果存在裂缝、渗漏等质量问题，房屋出卖人能否据此免责？
〔要旨〕 建设行政主管部门出具的房屋质量合格文件，不能作为房屋出卖人免除房屋存在裂缝、渗漏等质量缺陷责任的当然证据。
〔解析〕 人民法院依法独立行使审判权，在审理案件中以事实为根据，以法律为准绳。人民法院据以定案的事实根据，是指经依法审理查明的客观事实。根据《建筑法》第六十条、第六十二条的规定，竣工验收的建筑工程的屋顶、墙面不得有渗漏、开裂等质量缺陷，且建筑工程实行质量保修制度。该法及国务院《建筑工程质量管理条例》未对“质量缺陷”作出进一步的解释或规定。建设部《房屋建筑工程质量保修办法》第三条规定：“本办法所称房屋建筑工程质量保修，是指对房屋建筑工程竣工验收后在保修期限内出现的质量缺陷，予以修复。本办法所称质量缺陷，是指房屋建筑工程的质量不符合工程建设强制性标准以及合同的约定。”参照该条规定，只要房屋建筑工程质量不符合法定标准以及合同目的，则可以认定存在质量缺陷。根据《建筑法》第五十二条的规定，建筑工程勘察、设计、施工的质量必须符合国家有关建筑工程安全标准的要求，具体管理办法由国务院规定。根据《建筑工程质量管理条例》第三条、第十六条的规定，建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位依法对建筑工程质量负责，建设单位在收到建设工程竣工报告后，应当组织对建筑工程质量负责的有关单位进行竣工验收，由勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署质量合格文件后，方可交付使用。在当事人对房屋建筑工程质量提起的诉讼中，建设行政主管部门的审批文件以及建筑工程勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件，仅属诉讼证据，对人民法院认定事实不具有当然的确定力和拘束力，如果存在房屋裂缝、渗漏等客观事实，并且该客观事实确系建筑施工所致，则人民法院应当依法认定房屋存在质量缺陷。除有特别约定外，房屋出卖人应当保证房屋质量符合工程建设强制性标准以及合同的约定，房屋买受人因房屋存在质量缺陷为由向出卖人主张修复等民事责任的，人民法院应当予以支持。
〔链接〕 江苏省盐城市中级人民法院民事判决书（2009年5月15日），见《杨珺诉东台市东盛房地产开发有限公司商品房销售合同纠纷案》，载《最高人民法院公报》 《最高人民法院公报》 2010年第11期（总第169期）“案例”。
问题3.备案的建设工程施工合同与在建设行政主管部门或建设档案管理部门存档的合同实质性内容不一致的，应当以哪个合同文本结算工程价款？
〔要旨〕 当事人就同一建设工程签订两份不同版本的合同，发生争议时应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据，而不是以存档合同文本为依据。
〔解析〕 建设工程施工合同是发包人与承包人为完成双方商定的建设工程，明确相互权利义务关系的协议。实践中往往出现当事人双方持内容不同的合同版本作为各自结算依据的情形。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”该条是指当事人就同一建设工程签订两份不同版本的合同，发生争议时应以备案的中标合同作为结算工程价款的依据，而不是指以在建设行政主管部门或建设档案管理部门存档的合同文本作为结算工程价款的依据。
〔链接〕 最高人民法院（2007）民一终字第74号民事判决书（审判长：张进先，审判员：吴晓芳，代理审判员：宋春雨，2007年12月7日），见《西安市临潼区建筑工程公司与陕西恒升房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案》，载《最高人民法院公报》 2008年第8期（总第142期）“裁判文书选登”。
问题4.承包人未经发包人同意对工程组织验收，单方向质量监督部门办理竣工验收手续，质检部门就此出具的验收报告是否具有法律效力？
〔要旨〕 承包人未经发包人同意对工程组织验收，单方向质量监督部门办理竣工验收手续，质检部门就此出具的验收报告不能产生相应的法律效力。
〔解析〕 《合同法》第二百六十九条规定：“建设工程是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”第二百七十九条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量验收标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。”《建设工程质量管理条例》第十六条规定：“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。”上述法律、法规规定表明，建设工程竣工后，发包人应当按照相关施工验收规定对工程及时组织验收，该验收既是发包人的义务，亦是发包人的权利。发包人对建设工程组织验收，是建设工程通过竣工验收的必经程序。承包人未经发包人同意对工程组织验收，单方向质量监督部门办理竣工验收手续的，侵害了发包人工程验收权利。在此情况下，质检部门对该工程出具的验收报告及工程优良证书因不符合法定验收程序，不能产生相应的法律效力。
〔链接〕 最高人民法院（2010）民提字第210号民事判决书（审判长：冯小光，代理审判员：贾劲松、关丽，2011年6月9日），见《威海市鲸园建筑有限公司与威海市福利企业服务公司、威海市盛发贸易有限公司拖欠建筑工程款纠纷案》，载《最高人民法院公报》 2013年第8期（总第202期）“裁判文书选登”。
问题5.建设工程施工合同的债权人将债权转让给第三人并通知债务人的，该转让行为是否合法有效？
〔要旨〕 建设工程施工合同的当事人没有约定合同项下的债权不得转让，债权人向第三人转让债权并通知债务人的，债权转让即合法有效。
〔解析〕 合同权利转让，是指不改变合同权利的内容，由债权人将权利转让给第三人。合同权利转让包括全部转让和部分转让两种。合同权利全部转让的，转让人退出合同关系，受让人成为新的债权人；合同权利部分转让的，转让人与受让人共同享有债权。根据《合同法》第七十九条的规定，以下三种情形合同权利不得转让：根据合同性质不得转让；按照当事人约定不得转让；依照法律规定不得转让。我国现行法律、法规并不禁止建设工程施工合同项下的债权转让，只要建设工程施工合同的当事人没有约定合同项下的债权不得转让，债权人向第三人转让债权，且债权人已将该转让行为通知债务人的，债权转让即合法有效，债权人无须就债权转让事项征得债务人同意。
〔链接〕 最高人民法院（2007）民一终字第10号民事判决书（审判长：冯小光，审判员：张进先，代理审判员：宋春雨，2007年10月16日），见《陕西西岳山庄有限公司与中建三局建发工程有限公司、中建三局第三建设工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷案》，载《最高人民法院公报》 2007年第12期（总第134期）“裁判文书选登”。
问题6.鉴定机构分别按照定额价和市场价作出鉴定意见的，在确定工程价款时，应以哪种鉴定意见确定工程价款？
〔要旨〕 鉴定机构分别按照定额价和市场价作出鉴定意见的，在确定工程价款时，一般应以市场价确定工程价款。
〔解析〕 鉴定机构分别按照定额价和市场价作出鉴定意见的，在确定工程价款时，一般不应以定额价作为依据，而应以市场价进行鉴定的意见作为定案依据。首先，建设工程定额标准是各地建设主管部门根据本地建筑市场建筑成本的平均值确定的，是完成一定计量单位产品的人工、材料、机械和资金消费的规定额度，是政府指导价范畴，属于任意性规范而非强制性规范。在当事人之间没有作出以定额价作为工程价款的约定时，一般不宜以定额价确定工程价款。其次，以定额为基础确定工程造价没有考虑企业的技术专长、劳动生产力水平、材料采购渠道和管理能力，这种计价模式不能反映企业的施工、技术和管理水平，如果采用定额取价，不符合公平原则。再次，定额标准往往跟不上市场价格的变化，而建设行政主管部门发布的市场价格信息，更贴近市场价格，更接近建筑工程的实际造价成本。最后，根据《合同法》第六十二条第（二）项的规定，当事人就合同价款或者报酬约定不明确，依照《合同法》第六十一条的规定仍不能确定的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。若所涉工程不属于政府定价，因此，以市场价作为合同履行的依据不仅更符合法律规定，而且对双方当事人更公平。
〔链接〕 最高人民法院（2011）民提字第104号民事判决书（审判长：韩延斌，代理审判员：王林清、李琪，2011年11月17日），见《齐河环盾钢结构有限公司与济南永君物资有限责任公司建设工程施工合同纠纷案》，载《最高人民法院公报》 2012年第9期（总第191期）“裁判文书选登”。
问题7.无效建设工程合同项下的建设工程经竣工验收合格的，承包人能否获得比合同有效时更多的利益？
〔要旨〕 建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照有效合同处理的，应当参照合同约定来计算涉案工程价款，承包人不应获得比合同有效时更多的利益。
〔解析〕 依据《合同法》第五十八条的规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”鉴于建设工程的特殊性，虽然合同无效，但施工人的劳动和建筑材料已经物化在建筑工程中，故《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”据此，建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照有效合同处理的，应当参照合同约定来计算涉案工程价款，承包人不应获得比合同有效时更多的利益。
〔链接〕 最高人民法院（2011）民提字第235号民事判决书（审判长：张进先，代理审判员：宋春雨、王毓莹，2011年10月23日），见《莫志华、深圳市东深工程有限公司与东莞市长富广场房地产开发有限公司建设工程合同纠纷案》，载《最高人民法院公报》 2013年第11期（总第205期）“裁判文书选登”。
问题8.一审法院就建设工程委托作出的鉴定意见，当事人有异议提起上诉的，二审法院应如何认定该鉴定意见的效力？
〔要旨〕 一审法院基于当事人的申请，对已完工程总造价、材料退价、不合格工程返修费用等委托鉴定形成的鉴定意见，当事人在二审质证时未提出充分的相反证据和反驳理由的，可以认定上述鉴定意见的证明力。
〔解析〕 鉴定意见是诉讼证据类型之一，是指各行业的专家对案件中的专门性问题所出具的专门性意见。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”在审理建设工程施工合同纠纷案件中，一审法院针对发包人和承包人就已完工程总造价、材料退价、不合格工程返修费用等事项产生的争议，基于当事人申请，分别委托鉴定机构就上述事项进行鉴定，经一审法院组织质证后，当事人对上述鉴定结论仍有异议提起上诉，经二审庭审补充质证，当事人对上述鉴定结论没有提出充分的相反证据和反驳理由的，可以认定上述鉴定结论的证明力。
〔链接〕 最高人民法院（2004）民一终字第118号民事判决书（审判长：程新文，代理审判员：刘银春、陈朝仑，2006年2月27日），见《金坛市建筑安装工程公司与大庆市庆龙房地产开发有限公司建设工程结算纠纷案》，载《最高人民法院公报》 2007年第7期（总第129期）“裁判文书选登”。
问题9.发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件？
〔要旨〕 只有当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定的期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件的，承包人提交的竣工结算文件方可作为工程款结算的依据。
〔解析〕 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”适用本条司法解释的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。同时，不适用本条司法解释，以承包人单方提交的竣工结算文件作为确认工程款数额的依据，并不意味着通用条款第33条第3款的内容对双方当事人没有约束力，违反这一规定，仍应承担违约责任。
〔链接〕 最高人民法院（2006）民一终字第52号民事判决书（审判长：韩玫，审判员：张进先、吴晓芳，2007年3月13日），见《江西圳业房地产开发有限公司与江西省国利建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷案》，载《最高人民法院公报》 2007年第6期（总第128期）“裁判文书选登”。
问题10.建设工程存在明显的质量问题，承包人能否以工程竣工验收合格证明等主张工程质量合格？人民法院应如何处理？
〔要旨〕 工程实际存在明显的质量问题，承包人以工程竣工验收合格证明等主张工程质量合格的，人民法院不应支持。对于该类工程质量的整改，人民法院可以判决由发包人自行委托第三方参照修复设计方案对工程质量予以整改，所需费用由承包人承担。
〔解析〕 承包人交付的建设工程应符合合同约定的交付条件及相关工程验收标准。《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第二百八十一条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”依据上述规定，工程实际存在明显的质量问题，承包人以工程竣工验收合格证明等主张工程质量合格的，人民法院不应支持。对于该类工程质量的整改，在双方当事人已失去合作信任的情况下，为解决双方矛盾，人民法院可以判决由发包人自行委托第三方参照修复设计方案对工程质量予以整改，所需费用由承包人承担。
〔链接〕 江苏省高级人民法院民事判决书（2012年12月15日），见《江苏南通二建集团有限公司与吴江恒森房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案》，载《最高人民法院公报》 2014年第8期（总第214期）“案例”。
问题11.因发包人提供错误的地质报告致使建设工程停工，当事人对停工时间未作约定或未达成协议的，人民法院应如何确定停工损失和停工时间？
〔要旨〕 因发包人提供错误的地质报告致使建设工程停工，双方当事人对停工时间未作约定或未达成协议且放任停工损失扩大的，应各自承担相应的责任。人民法院应根据案件事实综合确定一定的合理期间作为停工时间。
〔解析〕 因发包人提供错误的地质报告致使建设工程停工，当事人对停工撤场还是复工问题未作约定或未达成协议的，双方应当本着诚实信用的原则加以协商处理，暂时难以达成一致的，发包人对于停工、撤场应当有明确的意见，并应承担合理的停工损失；承包人、分包人不应盲目等待而放任停工状态的持续以及停工损失的扩大，而应当采取适当措施如及时将有关停工事宜告知有关各方、自行做好人员和机械的撤离等，以减少自身的损失。关于停工损失的分担，因发包人提供地质报告有误，从而导致建设工程停工，对此应承担主要责任；承包人放任停工状态的持续以及停工损失的扩大，也应承担一定责任。同时，人民法院在确定计算由此导致的停工损失所依据的停工时间时，也不能简单地以停工状态的自然持续时间为准，而应根据案件事实综合确定一定的合理期间作为停工时间。
〔链接〕 最高人民法院（2011）民提字第292号民事判决书（审判长：辛正郁，代理审判员：王丹、司伟，2011年11月8日），见《河南省偃师市鑫龙建安工程有限公司与洛阳理工学院、河南省第六建筑工程公司索赔及工程欠款纠纷案》，载《最高人民法院公报》 2013年第1期（总第195期）“裁判文书选登”。
问题12.因签约前未曾预见的特殊地质条件导致建设工程出现质量问题，双方当事人应如何承担责任？
〔要旨〕 因签约前未曾预见的特殊地质条件导致建设工程出现质量问题，人民法院应当根据合同约定、法律及行政法规规定的工程建设程序，依据诚实信用原则，合理确定建设单位与施工单位的责任承担。
〔解析〕 根据《建设工程质量管理条例》的规定，从事建设工程活动，必须严格执行基本建设程序，坚持先勘查、后设计、再施工的原则；建设单位应当将施工图设计文件报县级以上人民政府建设行政主管部门或者其他有关部门审查；施工图设计文件未经审查批准的，不得使用。据此，在因特殊地质条件影响工程质量的案件中，若建设单位未提前交付地质勘查报告、施工图设计文件未经过建设主管部门审查批准的，应对于因双方签约前未曾预见的特殊地质条件导致工程质量问题承担主要责任。而施工单位也应秉持诚实信用原则，采取合理施工方案，避免损失扩大。在建设单位未提交建设工程详细勘查报告和经过审核的施工图纸情况下，施工单位违背基本建设程序、未遵循诚实信用原则履行自己的义务的，亦应对由此造成的损失承担相应的责任。人民法院应当根据合同约定、法律及行政法规规定的工程建设程序，依据诚实信用原则，合理确定建设单位与施工单位对于建设工程质量问题的责任承担。
〔链接〕 最高人民法院（2012）民提字第20号民事判决书（审判长：韩玫，代理审判员：李琪、肖峰，2012年6月25日），见《海擎重工机械有限公司与江苏中兴建设有限公司、中国建设银行股份有限公司泰兴支行建设工程施工合同纠纷案》，载《最高人民法院公报》 2015年第6期（总第224期）“裁判文书选登”。
问题13.如何区分建设工程合同与承揽合同？
〔要旨〕 建设工程合同本质上属于承揽合同，两者的区别仅在于所承揽工作内容的不同，即承揽建设工程的为建设工程合同，承揽其他工作的为承揽合同。在界定建设工程时，应以建设工程《合同法》的立法目的为指导，并结合相关行政管理性法规的规定加以分析。
〔解析〕 建设工程合同本质上属于承揽合同，只不过因为建设工程的重要性和工程建设领域的混乱状况，《合同法》才将建设工程合同从承揽合同中分离出来单独加以规定。两者的区别仅在于所承揽工作内容的不同，即承揽建设工程的为建设工程合同，承揽其他工作的为承揽合同。由此，两者的区分问题可转化为如何界定建设工程的问题。在界定建设工程时，必须考虑到《合同法》将建设工程合同从承揽合同中分离出来的立法目的。《合同法》专章规定建设工程合同主要是为了规范建设市场，解决建设工程质量低劣的问题。建设工程合同独立性得以确立的主要原因和合理化因素也正是这两个方面：其一，规范建设市场，确保工程质量；其二，解决拖欠工程款和民工工资的问题。在界定建设工程时，必须考虑到这两个立法目的并以之为指导。可以说，对建设工程合同作出独立规定是基于建设市场的现实需要。此外，界定《合同法》上的建设工程还应结合相关行政管理法规的规定。由于建设工程的重要性，国家出台许多行政管理性法规对之加以规范，如《城乡规划法》、《建筑法》、《招标投标法》、《建设工程质量管理条例》、《建筑业企业资质管理规定》等，这与建设工程《合同法》的第一个立法目的是相通的，也正是由于建设工程的重要性，《合同法》才将建设工程合同专章加以规定。
〔链接〕 浙江省湖州市中级人民法院（2010）浙湖商终字第72号“浙江大东吴集团钢构有限公司与湖州升浙建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷案”民事判决书，见《建设工程合同与承揽合同之区分》（作者：辛坚、闵海峰、章豪杰，浙江省湖州市中级人民法院、浙江省湖州市吴兴区人民法院），载《人民司法·案例》2011年第8期，第42页。
问题14.建设工程合同双方约定一方提供的预算单作为合同附件的，该预算单对合同的另一方是否必然具有约束力？
〔要旨〕 虽然合同双方签订的主合同明确约定了一方提供的预算单作为合同附件，但并不因此免除预算单提供方对其提供的预算单符合双方真实意思表示的举证责任。对方未在该预算单上签字，法院在无法确认该预算单是否符合当时双方的真实意思表示的情况下，该预算单不具备合同附件的法律效力。
〔解析〕 合同附件是合同的有效组成部分，应当也是双方合意的结果，符合合同的基本要义。在对方对此予以否认且其没有签字盖章确认的情况下，合同附件持有者应当负有证明该附件符合双方真实意思表示的举证责任，或者有其他证据及事实予以佐证。在建设工程合同中，虽然原、被告双方签订的合同明确约定了被告的预算单作为合同附件，但并不代表只要是被告提供的预算单均可以作为合同附件。该合同附件首先应当符合实际情况，即原、被告双方当时的真实意思表示。作为该预算单的持有者，被告有义务证明该预算单是双方的真实意思表示，即该合同附件已经成立。根据《合同法》关于合同成立的基本规定，必须有对方的签字或者盖章，否则该合同附件也无从成立，除非被告能够提供其他证据予以佐证，如原告在其他场合将该份预算书提供给他方作为其工程的依据等。否则，该预算单并不符合合同的基本要件，无法看出双方已经就此达成合意。另一方面，如果该预算单由被告盖章，原告并未盖章，但由原告持有并出示，作为证据提交，则当然应当予以确认，因为原告的该行为已经表示其认可了该预算单的内容。
〔链接〕 浙江省宁波市中级人民法院（2011）浙甬民二终字第488号“宁波市鄞州建筑有限公司与宁波市天立钢结构工程有限公司建设工程施工合同纠纷案”民事判决书，见《建设工程合同中预算单的审查与定性》（作者：汤涛，浙江省宁波市鄞州区人民法院），载《人民司法·案例》2013年第18期，第89页。
问题15.在建设工程竣工验收备案制的背景下，如何认定建设工程质量？
〔要旨〕 在建设工程竣工验收备案制的背景下，对涉及工程质量实体认定问题的建设工程纠纷，应在鉴别竣工验收与竣工验收备案的不同法律性质并明确建设工程质量验收主体的基础上，回归私法自治领域，在查明合同约定及履行情况的基础上进行裁判。
〔解析〕 在建设工程竣工验收核定制时期，建设工程竣工验收由质监部门组织实施，并由其对建设工程质量核定合格或优良等级，出具评定证书。备案制施行后，建设单位成为组织实施建设工程竣工验收的主体，而质监部门从工程质量核定主体转变为质量监督管理主体。竣工验收是对施工单位是否全面履行合同义务、建设工程质量是否符合合同约定的一种确认，具有民事法律行为的性质，其效力及于合同各方。而竣工验收备案仅是对建设单位自主组织的竣工验收行为等进行程序性、形式性的审查。因此，在建设工程质量的实体认定上，竣工验收具有决定性的意义，其也是竣工验收备案的必要前提和基础。在备案制下，《建筑工程施工质量验收统一标准》作为国家标准，确定了工程质量合格的基本标准，主要条款具有强制性。施工单位必须确保工程质量达到验收合格标准，否则依法不得交付使用。除了国家标准以外，还有由各地、各级行业协会制定的行业标准等。由此，建设工程竣工验收备案制度对建设工程质量提出了基本的要求，并未限制、禁止当事人就工程质量进行高于合格等级的约定。合同如作这类约定是双方意思自治的结果，对当事人均有约束力，即施工单位除了应当达到备案制下的合格标准，还应达到合同约定的其他工程质量标准。前者是法定义务，后者是合同义务，施工单位均应切实履行。
〔链接〕 上海市第二中级人民法院（2010）沪二中民二（民）终字第652号“上海正文房地产开发有限公司与上海金厦建筑安装工程有限公司建设工程合同纠纷案”民事判决书，见《竣工验收备案制下的建设工程质量认定》（作者：张晓频，上海市第二中级人民法院），载《人民司法·案例》2011年第8期，第33页。
问题16.对于建设工程施工合同承包人主张工程价款优先受偿权案件，人民法院应如何处理？
〔要旨〕 建设工程价款优先受偿权期限属于除斥期间，不适用中止、中断或延长的规定；建设工程正常竣工时优先受偿权的起算点为竣工验收合格之日；建设工程无法正常竣工时优先受偿权的起算点为合同约定的竣工之日；预期利润不属于建设工程优先受偿权的范围；转包合同、非法分包合同中的实际施工人享有工程价款优先受偿权。
〔解析〕 一、适用建设工程价款优先受偿权的条件。《最高人民法院关于建设工程价款优先受让权问题的批复》（以下简称《批复》）第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”就该条规定的字面意思理解，竣工是承包人行使优先权的一个起算点，而权利的行使期限为六个月。1．优先受偿权期限的性质。由于建设工程优先权属于他物权范畴，故可以参照担保物权和其他优先权期限的法律性质来理解这一问题，建设工程价款优先受偿权期限应属于除斥期间，不能适用诉讼时效有关中止、中断或延长的规定。2．建设工程正常竣工时优先受偿权起算点的确定。何为竣工？司法实践中，已完工程涉及竣工的概念主要有三处：一为提交竣工报告；二为竣工交付使用；三为竣工验收合格。笔者认为，《批复》第四条所规定的竣工应当是指竣工验收合格。当然，在承包人已经按时提交竣工报告，发包人故意拖延，不组织验收的情况下，竣工的概念则并不一定要局限于竣工验收合格，此时，或可认为承包人有权在建设工程合同约定的竣工之日到来时行使优先权。3．建设工程无法正常竣工时优先受偿权的起算时间。当建设工程处于无法正常竣工的情形时，工程价款优先受偿权的起算时间就转化为建设工程合同约定的竣工之日。二、建设工程价款优先受偿权的保护范围。《批复》第三条将建设工程价款优先权的范围，限定在承包人为建设工程支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，对于承包人的垫资款、预期利润是否属于建设工程优先权涵盖的工程债权范围则没有明确。1．垫资款。笔者认为，承包人垫付的资金如果已经实际物化到建设工程中，则属于建设工程优先受偿权的范围。2．预期利润。《批复》第三条明确规定了可以优先受偿的范围为实际支出的费用，预期利润并不属于施工过程中实际支出的费用范畴。三、转包合同、非法分包合同中的实际施工人能否享受工程价款优先受偿权。笔者认为，应当赋予上述合同中的实际施工人优先受偿权，《批复》第四条所规定的承包人主张优先受偿权的条件亦应适用于此类无效合同的实际施工人。
〔链接〕浙江省绍兴市中级人民法院（2011）浙绍民终字第1288号“浙江万峰建设工程有限公司与黄山明珠投资信息有限公司建设工程施工合同纠纷案”民事判决书，见《施工合同解除后，未完工程承包人主张工程价款优先受偿权起算点的确定》（作者：丁林阳，浙江省绍兴市中级人民法院），载《人民司法·案例》2012年第18期，第72页。
本文观点系笔者根据最高院网上公开可查的57件涉及“实际施工人”的建设工程案件整理所得，希望能够加深读者对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的理解。
规则一：该条规定旨在保护农民工权益，主要针对违法的劳务分包工程，而不包括专业技术分包工程，且实际施工人应当全面履行而非部分履行发承包人之间的施工内容。
最高院认为：实际施工人提起索要工程款的诉讼，原则上应当适用第一款规定，以不突破合同相对性为法律适用的基本原则;第二款是突破合同相对性的特别规定，诣在保护农民工的合法权益。实际施工人是指因转包、违法分包、肢解合同等违法行为施工合同被认定为无效，实际从事工程建设的主体为实际施工人，为有别于施工人、承包人、建筑施工企业等法定施工主体的表述方式，《建设工程司法解释》使用了实际施工人概念。实际施工人可能是自然人、超资质等级施工的建筑施工企业、超资质许可施工范围从事工程基础或结构建设的劳务分包企业等。从实际施工人的人员构成看，在施工现场实际从事施工作业的人员多为农民工。实际施工人与其发包人形成了施工合同关系，实际施工人内部法律关系为劳动合同关系或劳务合同关系，农民工工资或劳务报酬在工程款中的占比很高，多为农民工的基本生活保障费用。为此，《建设工程司法解释》第二十六条第二款作出了特殊情况下准许实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程欠款的规定。本案恒达机械厂系经与成大公司之间签订的钢梁制作安装协议书而取得案涉钢梁制作安装工程，可见其提供的是专业技术安装工程并非是普通劳务作业，被拖欠的工程款并非劳务分包费用，并不具备《建设工程司法解释》第二十六条第二款规定的适用条件。恒达机械厂已按合同约定完成的钢梁工程承包作业，也仅仅是宏祥公司与博源公司之间建设工程施工合同内容中的部分施工内容，属违法分包工程，并非全面履行发包人与承包人之间的合同。因此，并不符合《建设工程司法解释》第二十六条规定的情形，一、二审判决未判定宏祥公司承担连带责任并无不当。至于宏祥公司是否对转包知情，并不影响本案判决结果。
案例索引：大连恒达机械厂与普兰店市宏祥房地产开发有限公司、大连成大建筑劳务有限公司等建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书，案号：(2015)民申字第919号，合议庭成员组成人员：李明义、苏戈、张志弘。
规则二：该条规定并未赋予实际施工人享有请求发包人停止向承包人支付工程款的权利。
最高院认为：虽然依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人享有向发包人主张工程欠款的权利，但该条司法解释规定并未赋予实际施工人享有请求发包人停止向承包人支付工程款的权利。
案例索引：黄国盛、林心勇与江西通威公路建设集团有限公司、泉州泉三高速公路有限责任公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书，案号：(2013)民一终字第93号，合议庭成员：辛正郁、关丽、李琪。
规则三：承包人基于无效合同享有的工程价款为特殊法定债务，与一般借款债务性质不同，发包人不得以借款之债抵销工程欠款。发包人明知工程款属于实际施工人仍单方通知抵销的，属于损害第三人即实际施工人利益的情形。
最高院认为：振侨集团未取得建筑施工企业资质而承包保税区海关大楼工程，黄裕明亦在不具备施工资质的情况下实际参与工程施工，根据《解释》第二条，振侨集团作为承包人，可请求保税区参照合同约定支付工程价款。但此工程价款偿付之债务，非根据合同原因，而是直接基于法律规定。质言之，该债务性质为承揽合同项下的特殊法定债务，而振侨集团依据保税区从汕头市财政局处取得的债权而对保税区负有的支付周转金的债务，为借款合同项下的一般约定债务，由此，二者因债务性质不同，属于《合同法》第九十九条第一款规定的“依据法律规定或者按照合同性质不得抵销”的情形。且本案中，保税区所欠付的振侨集团工程款不仅仅是当事人之间的互负债务，亦直接关涉第三人即实际施工人的切身利益。保税区在案涉实际施工人诉请支付工程价款的情形下，仍向振侨集团发出债务抵销之通知，主张将案涉工程价款抵销振侨集团拖欠保税区的财政周转金债务，与《建设工程解释》第二条及第二十六条的规定精神相悖，损害了第三人的利益。二审判决认为黄裕明作为实际施工人向保税区主张工程款，实质上是对代位权的行使，故不存在损害第三人利益的问题。
根据《合同法》第七十三条第一款的规定，代位权的行使，应以债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害为要件。本案中，振侨集团多次声明主张讼争工程价款应属黄裕明等实际施工人所有，故并不存在怠于行使债权之情形。其次，如前所述，根据《建设工程解释》第二十六条规定，实际施工人对发包人欠付范围内的工程价款请求权，其性质并非代位权，而是基于实际施工人与发包人之间已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系而产生的法定债权。因此，上述二审判决关于本案债务抵销不存在损害实际施工人利益的问题，实际施工人黄裕明应向振侨集团另行主张工程款的认定，在认定事实及适用法律方面均有错误，本院予以纠正。
实际施工人黄裕明已向广东省汕头市濠江区人民法院提起诉讼，请求保税区作为发包人向其支付工程价款及垫资利息，故案涉抵销行为发生在黄裕明向发包人主张权利之后，且通知之时案涉工程价款已处于诉讼之中，振侨集团亦表示该款项应属黄裕明等实际施工人所有。因此，二审判决上述关于债务抵销已发生法律效力的认定，缺乏事实与法律依据，本院亦予纠正。不能发生抵销的法律效果。
案例索引：黄裕明与汕头经济特区保税区管理委员会、汕头振侨(集团)公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书，案号：(2013)民提字第96号，合议庭组成：肖峰、张颖新、韩玫。
规则四：实际施工人起诉发包人，应提供证据证明发包人可能欠付工程款，或者其合同相对方有破产、下落不明、法人主体资格灭失等严重影响实际施工人权利实现的情形。
最高院认为：实际施工人起诉索要工程款的，首先应当向其合同相对方主张权利，这是实际施工人主张权利的主渠道，而不应直接向发包人(业主)主张权利。考虑到建设行政主管部门监管制度的健全及建筑市场发生的客观变化，同时为防止实际施工人对发包人诉权的滥用及虚假诉讼的发生，实际施工人原则上不应向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起诉讼。对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起诉讼的，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查;不能随意扩大解释第二十六条第二款的适用范围，并且要严格依据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。因此，具体到本案中，弘达路桥公司向核工业中南公司突破合同相对性原则行使诉权，应证明其实际施工人地位，并提供起诉证据证明发包人可能欠付工程款，或者其合同相对方有破产、下落不明、法人主体资格灭失等严重影响实际施工人权利实现的情形。从双方签订的《设备租赁合同》来看，并不必然可以认定弘达路桥公司的实际施工人地位。
案例索引：岳阳弘达路桥建设有限公司与李术尧、核工业长沙中南建设工程集团公司建设工程合同纠纷申请再审民事裁定书，案号：(2015)民申字第120号，合议庭组成人员：姜强、王毓莹、姚爱华。
观点五：实际施工人首先应当举证证明其实际施工人地位，即其与承包人之间存在违法分包、非法转包或者挂靠等情形，其次实际施工人应证明其对案涉工程价款享有排他性的权利。
最高院认为：首先，《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》中表述承包人时通常使用承包人、建筑施工企业、施工人、承包建筑工程的单位等。“实际施工人”出现于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一、四、二十五、二十六条。“实际施工人”旨在描述无效施工合同中实际承揽工程的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等，包括借用建筑企业的名义或者资质证书承接建设工程的承包人、非法转包中接受建设工程工程转包的承包人、违法分包中接受建设工程分包的分包人等情形。实际施工人出现的前提要件是建设施工合同存在非法转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形，但佟延安并未证明其与华鹏公司之间存在违法分包、非法转包的法律关系，或者其借用华鹏公司资质承建案涉工程，故佟延安认为其属于案涉工程实际施工人没有依据。
其次，建设工程施工过程中，一个建设工程由多家施工队伍完成也较为普遍。对于每一个参与施工的施工队伍而言，其很容易提供例如租赁机械设备协议、材料买卖协议、人工费等证据用于证明其实际参与工程的施工。但并不能得出其中的某一个施工队伍是全部工程的实际施工人。具体本案而言，佟延安并无证据证明其对案涉工程价款享有排他性的权利，所以，原审法院没有支持其诉讼请求并无不当。
案例索引：佟延安与沈阳双兴建设集团有限公司、沈阳双兴建设集团华鹏建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书，案号：(2014)民申字第737号，合议庭成员：韩延斌、王林清、于蒙。
观点六：实际施工人向发包人主张权利，不等于代位权诉讼，不能简单地理解为是对承包人权利的承继，也不应受承包人与发包人之间仲裁条款的约束。
最高院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人在一定条件下可以向与其没有合同关系的发包人主张权利。该规定是一定时期及背景下为解决拖欠农民工工资问题的一种特殊制度安排，其不等同于代位权诉讼，不具有代位请求的性质。同时，该条款规定发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，目的是防止无端加重发包人的责任，明确工程价款数额方面，发包人仅在欠付承包人的工程价款数额内承担责任，这不是对实际施工人权利范围的界定，更不是对实际施工人程序性诉讼权利的限制。实际施工人向发包人主张权利，不能简单地理解为是对承包人权利的承继，也不应受承包人与发包人之间仲裁条款的约束。事实上，王修虎也无权依据荣盛公司与华星公司之间的仲裁条款向蚌埠仲裁委员会对荣盛公司提起仲裁申请。