劳务分包，又称劳务作业分包，是指建筑业企业或者专业承包企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的劳务作业发包给具有相应资质的劳务作业分包企业完成的活动。工程的劳务分包，一般不需要发包人或者承包人的许可。业主不得指定劳务承包人，劳务承包人也不得将该合同项下的劳务作业转包或再分包给其他相应资质的劳务承包单位或者他人。
上海工程律师：在1997年颁布的《中华人民共和国建筑法》中、以及此后颁布的《中华人民共和国合同法 》、均提到分包的概念，但该分包的概念均属建筑工程的分包，不涉及劳务分包。2001年建设部颁布的《建筑业企业资质管理规定》首次界定了劳务分包的概念，将建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。并规定取得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或专业承包企业分包的劳务作业。
二、劳务分包的特征
1、劳务分包是总承包合同的从合同，是依建设工程施工合同存在为前提唯一要件的，没有建筑工程施工合同就没有劳务分包合同。
2、劳务分包的内容是建筑工程中的劳务，因此劳务分包合同是包工不包料或者是包工包辅料的合同。
3、劳务分包的主体是有相应资质的企业。劳务分包的发包人是建设工程总承包人，也可以是专业分包的承包人;其承包人是具有相应资质的劳务企业。由于劳务合同的主体是企业，构成的是企业之间的法律关系;因此，劳务分包合同不是劳动合同。
4、劳务分包无须经发包人的同意。劳务分包仅存在于施工劳务的承发包之间，其内容的是施工劳务而非分部分项工程，劳务分包与发包人没有直接的法律关系，总承包人或专业分包的承包人发包劳务，无须经过建设单位或总承包人的同意。而依据《建筑法》第二十九的规定，工程分包必须经建设单位同意。
三、劳务分包的强制性要件、资质
依照建设部《建筑业企业资质管理规定》及《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》等规定，承接劳务分包的企业，必须获得相应劳务分包资质，严禁将劳务作业分包给“包工头”。因此，对于工程劳务分包而言，其首要要求就是劳务分包人只能是具备承揽相应劳务作业资质的劳务分包企业，而不允许个人承揽劳务作业。
四、劳务分包的合法要件
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条 具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。济南工程劳务分包律师咨询，劳务合同的合法要件必须具备以下几点
主体要件。劳务发包方是建设工程总承包人，也可以是专业分包的承包人，劳务承包人必须是具有建筑业劳务承包资质的企业。
意思表示要件。劳务分包合同内容都必须由建设工程总承包人，也可以是专业分包的承包人和劳务承包人协商一致;内容必须真实，不能有欺诈和胁迫情形。
客体要件。劳务分包并非是国家法律和公共秩序允许分包的工程，而是建筑工程中的劳务。在劳务分包中是不允许存在包工包料。
形式要件。《合同法》第270条等和《建筑法》第15条均有明确规定建筑工程分包合同必须采用书面形式。劳务分包合同是建设工程合同的一种，也必须采取书面形式。
只有上述要件同时成立，方构成合法有效的劳务分包行为。
五、劳务分包与工程转包以及肢解分包的区分
工程转包是指建筑工程的(总)承包人违反法律、法规规定，将其承包的工程变更合同主体或虽不变更合同主体，但以包代管，不参加现场管理的行为。根据《合同法》第272条叙述，转包即承包单位承包建设工程后不履行合同约定，直接将全部工程转包出去或将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给别人。
肢解分包是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。
我国的《合同法》《建筑法》都严令禁止建筑工程转包、肢解分包行为。《建筑法》明确规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人；国务院的《建筑工程质量管理条例》对工程转包和肢解分包也作出了更加详尽的规定。
1、 主体不同。劳务分包的主体是建设工程总承包人或者专业分包的承包人与具有建筑业劳务分包资质的劳务承包人；建筑工程转包的主体是总包人和转承包人。肢解发包主体是发包人与不同的承包人。
2、 内容不同。劳务分包的内容是建筑工程的劳务施工部分；转包、肢解分包的内容工程或者分部分项工程。
3、 合同效力不同。劳务分包属于合法行为，法律并不禁止而且支持劳务分包；转包、肢解分包均是法律所禁止的行为。
4、 法律后果不同。劳务分包， 双方按照合同承担相应的责任，一旦出现质量纠纷，即便是属于劳务承包方的责任的，（济南工程劳务分包律师咨询）也只能是由劳务分包的发包方向建设单位或者建筑工程的总承包人承担责任后，再向劳务承包方追责；转包的双方主体对造成的质量问题不考虑是否是哪方的原因都要对发包人承担连带责任。肢解发包造成的质量问题由发包人和肢解承包人共同承担相应的法律责任。
六、分析目前劳务分包存在的缺陷及其原因，以加强劳务分包管理。
目前我国的法律法规对建筑工程的劳务分包并没有详尽的规定，仅有建设部的部门规章《建筑业企业资质管理规定》、最高人民法院《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。2005年建设部又发布了一个《建设部关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》。该意见指导思想意在以发展劳务企业为突破口，建设预防建设领域拖欠农民工公司的长效机制，规范建筑市场秩序，建立和完善劳务分包制度，调整全行业建筑队伍组织结构，提高劳务队伍的职业素质，保障工程质量和安全。该意见的工作目标，从2005年7月1日起，用三年的时间，在全国建立基本规范的建筑劳务分包制度，农民工基本被劳务企业或者其他用工企业直接吸纳，“包工头”承揽分包基本禁止，为此还提供了一系列的政策措施譬如简化建筑劳务分包企业资质审批程序、施工总承包、专业承包企业用工必须办理社会保险、加强对承包企业“职工教育经费”的使用监管，加大农民工职业培训资金投入数额等，其目的就是规范建筑工程的劳务分包。但截至到目前我国的建筑工程劳务分包仍然存在诸多不完善的方面。主要原因表现在以下几个方面：
1、 规范建筑工程劳务分包的法律法规不健全。建议在《建筑法》的修订上，充分肯定劳务分包的法律形式，明确建筑工程劳务分包中的劳务用工制度，严格禁止“包工头”承包劳务工程。
2、 各级行政主管部门对规范建筑工程劳务分包重视不够。建议各级政府部门加强劳务的管理，重视劳务企业的发展，多渠道建立和发展劳务企业。
3、 劳务分包制度尚不规范，从事建筑行业的劳务工人合法权利得不到有效保障。建议加强劳动相关法律法规的宣传，增强劳务工人的维权意识，从各个方面健全劳务分包制度。
七、劳务分包合法有效
劳务分包不属于转包工程，劳务分包合同也不等于劳动合同。工程转包与劳务分包的界限：合同主体不同；分包标的不同，法律适用不同。关键的区别：劳务分包只包工不包料；转包工程是既包工又包料。法律不支持以转包工程为由要求确认劳务合同无效，签订劳务分包合同的工程总承包人只根据合同承担相应责任。
劳务合同是一种以劳务为标的合同类型，它包括承揽合同、基本建设承包合同等。劳动合同是劳动者与用单位确立劳动关系，明确双方权利义务的协议。
劳务分包与劳动合同的区别：合同性质不同、合同目的不同、受国家干预的程度不同、主体及其关系不同、法律调整不同、合同争议的处理程序不同。
八、如何界定转包与内部承包
（1）性质不同。转包是在平等民事主体之间进行的，而内部承包中发包方与承包方除具备平等民事主体间的合同关系外，还应存在一个上下级间行政隶属上的管理关系。
（2）效力不同。我国建筑法第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解后以分包的名义分别转包给他人。”所以，转包是无效的。而内部承包实际上是建筑企业的一种内部经营方式,是明确公司与职工权利义务关系而进行的分工，而这种分工并不是法律和行政法规所禁止的，所以从效力的认定上，内部承包是成立并生效的。
（3）法律后果不同。转包的双方对因此造成的质量或其它问题要对发包人承担连带责任；而内部承包是一种企业的内部经营方式，是一种内部分工，承包人因工程对外所发生的民事行为实际上是代表或代理发包人所履行的职务行为或代理行为，则由此而产生的民事权利、义务都应由发包人承担，比如工程所产生的结算行为、债务关系、违约责任等等。
九、建设施工合同中挂靠和转包的法律风险
转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定，直接将工程再转包。承包单位将承包的工程转包或者违反建筑法的规定进行分包的，转（分）包合同无效。根据国务院2000年1月30日发布的《建设工程质量管理条例》第七十八条规定：本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。本条例所称违法分包，是指下列行为：
（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；
（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成；
（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；
（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。
转包的形式包括两种：一种是承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人；另一种是承包单位将其承包的全部工程肢解后，以分包的名义转包给他人即变相的转包。二者只有形式的不同，并无实质的区别。因此，建设部明确规定，承包单位在承接工程后，对该工程不派驻项目经理管理，不进行质量、安全、进度管理，不依照合同法约定履行承包义务，无论将工程全部转包给他人，还是以分包的名义将工程肢解后分别转包给他人的，均属转包行为。
《建筑法》第十五条规定：建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务。发包单位和承包单位应当全面履行合同约定的义务。不按照合同约定履行义务的，依法承担违约责任。《合同法》第269条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
由于建筑施工合同的特殊性，发包方实际已经占有建筑工程，承包方或接受转包方投入的人力、物力已经变成了不动产，根本无法返还，因此，处理因转包合同纠纷而产生的案件时，只能是折价补偿。建筑工程已经完工且质量合格，发包方（建设单位）应当按照已完工程的实际造价支付给施工企业（接受转包方）相应价款。合同已经履行但尚未完工的工程，应当对已完工程的造价予以鉴定，建设单位应当按照已完工程的实际造价支付给施工企业相应的价款。
因转包产生的合同纠纷，如发包人起诉，应列转包人和被转包人作为共同被告；如因转包合同产生纠纷，以转包人和被转包人为诉讼主体，建设单位列为第三人；多层次转包的，除诉讼当事人外，应将其它各方列为第三人。
对于因无效合同造成的经济损失，应根据双方当事人——转包方和接受转包方的过错程度和责任大小，确定应当承担的赔偿数额。因无效合同造成的损失范围，一般包括误工费、停工费、保管费、机械设施闲置费、租赁费、临时设施建造费、利润、有关费用调整、定额保管费、税金等直接与该工程有关而独立发生的费用等。根据双方的过错，承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
根据《建筑法》第67条的规定，承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。
挂靠，是指单位或个人，在未取得相应资质的前提下，借用符合资质的施工企业的名义承揽施工任务并向该资质施工企业交纳相应“管理费”的行为。
根据《建筑法》第二十六条的规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工公司超越本公司资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工公司的名义承揽工程。禁止建筑施工公司以任何形式允许其他单位或者个人使用本公司的资质证书、营业执照，以及本公司的名义承揽工程。