法院评论
建设工程领域的违法行为中，转包和挂靠是两种最为常见的类型，二者在表现形式上颇为相似又实则不同。审判中，我们应深究违法形态之实质，区分不同法律关系中对实际施工人权利的不同保护方式，衡平建设工程纠纷中各方主体利益。
一、工程挂靠与转包的界定
转包的概念，建筑法已有规定。挂靠并非规范的法律术语，而是行业内约定俗成的通行名词，《司法解释》中与之相对应的法律概念是借用资质。根据《司法解释》，非法转包或是挂靠签订的建设工程施工合同均系无效合同，实际承揽工程的一方均被纳入“实际施工人”的概念。直至2014年，住建部在《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》(以下简称《办法》)中，将挂靠作为与转包、违法分包相并列的建筑工程施工中的违法行为，对其概念进行界定。根据《办法》，转包是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为；挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。
转包与挂靠，在表现形式上有诸多相似之处：名义上的施工单位实质上未参与施工管理；在人员的配备、设备材料的采购和租赁等方面，均未按照其与发包人间的约定履行组织管理义务；被挂靠单位或转包人通常以收取管理费的方式获益。正因为此，《办法》第七条和第十一条罗列转包和挂靠的具体情形时，在人员管理、施工组织和设备材料购置等方面，表述几近相同。住建部建筑市场监管司发布的《办法》释义中，对二者的区分更是采取了模棱两可的态度。释义称：“如果施工单位虽以自身名义在现场设立了项目管理机构，但项目管理机构的主要管理人员同施工单位间没有合法的劳动合同、工资、社会保险关系的，对施工单位的行为可认定为转包，对实际施工人可认定为挂靠，此款与第十一条关于挂靠的第(五)种情形的认定对应一致。”
虽有诸多相似之处，但无论在《司法解释》还是《办法》之中，挂靠都是一种与非法转包、违法分包相并列，且法律后果显著不同的违法行为：1.二者对合同效力的影响不同。按照《司法解释》的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。而非法转包合同虽然无效，却并不影响转包人与发包人之间建设工程施工合同的效力。2.对二者的行政处罚力度不同。以罚款金额为例，《办法》规定对有转包行为的施工单位“处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款”；对有挂靠行为的施工单位或个人“处工程合同价款2%以上4%以下的罚款”；对有转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位“处工程合同价款2%以上4%以下的罚款”。
相较而言，《司法解释》和《办法》对挂靠的否定性评价以及惩罚力度明显强于转包。但无论是行业立法，还是司法实践，都未能清晰界定转包和挂靠，造成的后果是，当事人追索工程款时，为实现诉讼策略，会在权衡利弊后选择主张是转包抑或是挂靠关系。有鉴于此，在案件审理中，我们必须对挂靠与转包作实质性区分。
二、工程挂靠与转包的区分
挂靠行为为借名行为之一种。借名行为并非传统民法上的概念，而是对借用他人名义实施法律行为的概括。除挂靠行为外，最为常见的借名行为是为规避商品房限购政策借名购房行为。借名行为与代理行为具有相似之处，借名人与代理人均是以他人名义实施法律行为。不同之处在于，代理人须以本人名义实施法律行为，对第三人而言代理人与本人并非同一个人。借用他人名义实施法律行为的人在这里表明，自己同与行为相关的那个名义载体是同一个人。 [4]因此，借名之目的通常在于规避法律法规或政策规定。
借名行为这一概念，很好地提炼出了挂靠行为的实质性特征，即：挂靠人因欠缺资质而借用了被挂靠人名义；被挂靠人与发包人签订建设工程施工合同，目的是为了挂靠人；存在较为清晰的内部借名约定以及外部借名行为；被挂靠人与发包人间的建设工程施工合同，挂靠人是实际履行一方和权利义务的最终承受方。
借助于上述分析，我们在区分挂靠与转包时，不应单纯依靠施工阶段的行为特征来判断，而是应当置于项目实施的全过程(从业主招标开始)中，结合以下三个方面综合考察：
1.考察实际施工人有无借用资质的事实。挂靠关系中必定存在资质出借的事实，即为了规避法律法规对于工程资质的要求，无资质或资质等级低的挂靠人借用有资质或资质等级高的被挂靠人的施工资质，承揽工程并实际施工；转包关系中，借用资质尽管常见，但并非判断转包成立的必要条件。
2.考察实际施工人介入项目的阶段。转包行为发生在施工单位承包工程之后，而挂靠行为起始于参与投标、订立合同之前。挂靠人借用资质后，通常从招投标阶段开始介入，为获取项目，挂靠人不仅支出投标保证金、招标文件购置费等合法成本，通常也付出人情、金钱等违法成本。上述区别，在《办法》对二者的定义中可见端倪。《办法》第六条规定：“转包，指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务……”
第十条第一款规定：“挂靠，指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。”第二款规定“前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”
3.考察实际施工人在项目实施中的地位和作用。挂靠人一般从项目招投标到合同的签订、履行直至结算，实质性地主导了工程项目运作的全过程，其熟知发包人与承包人间的第一手合同关系且直接干预。转包人通常是在已付出各项成本取得项目后将工程转交他人施工，实际施工人对于发包人与承包人之间的权利义务关系了解程度显然不如挂靠人。
三、挂靠人不得依据《司法解释》第26条追索工程款
《司法解释》第26条赋予了转包关系的实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程款的权利。司法实践中，也有判决在未明确区分挂靠与转包的情形下，支持挂靠人要求发包人在欠付工程款范围内承担连带责任的诉求。基于以下三点理由，笔者认为不宜赋予挂靠人此项特殊救济途径：
1.挂靠是一种与非法转包、违法分包相并列的违法行为，而《司法解释》第26条以及江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》中，仅针对非法转包和违法分包两种情形，并未包含挂靠关系。
2.司法实践中，对《司法解释》第26条的解读出现偏差，损害了发包人的合法权益，甚至出现借用实际施工人名义恶意诉讼获取不正当利益的情形。另一方面，规定《司法解释》第26条意在保护农民工利益，而目前已有其他途径解决这一社会问题。有鉴于此，最高人民法院明确要求限制《司法解释》第26条的适用范围，据此，对于《司法解释》第26条的解读理应从严而不应从宽。
3.挂靠人为工程项目的实际控制人，对于项目的承揽、施工的过程，被挂靠单位远不如挂靠人熟知，挂靠人直接参与了具有合法形式的建设工程施工合同的签订、履行，甚至以被挂靠单位名义直接与发包人结算，其追索工程款的障碍明显小于转包关系中的实际施工人。
四、挂靠人工程款请求权的实现路径
挂靠行为的法律效果如何认定，可置于借名行为的范畴内讨论。借名行为涉及三方：借名人、出名人、相对人。在认定借名行为法律效果时，按照学者的观点，考察之重心无非是相对人的意愿与名义载体(出名人)的意愿，这也是民法意思自治原则的体现。例如冉克平教授认为：第一，若相对人不知道或不应知道借名人乃假借他人名义，且只愿意与出名人实施法律行为，由于出名人事先同意借名人使用其名义，应当类推适用合同法第四十九条，由出名人作为借名人实施法律行为的主体。第二，若相对人知道借名人乃假借他人名义，则其不受信赖原则的保护，两者的行为依据意思表示来决定，当相对人与借名人均具有受意思表示拘束的意思，具有相应的效果意思，则该行为在相对人与借名人之间成立。第三，如果行为人的姓名或名称对于相对人并不重要，即相对人不在乎与之实施法律行为的是借名人还是出名人的，为保护相对人利益，避免借名人逃避债务，相对人有权主张借名人为法律行为的主体。第四，如果借名行为违反法律的禁止性规定或社会公共利益的，则该行为无效。 [5]
笔者赞同在尊重当事人意愿的前提下类型化认定借名行为法律效果的观点。回到工程挂靠范畴，尽管根据《司法解释》第4条的规定，挂靠行为无效，挂靠签订的建设工程施工合同无效，但当挂靠人依据《司法解释》第2条追索工程款时，仍应遵从债的相对性原则和意思自治原则，分以下两种情形认定付款义务主体：
1.发包人对挂靠行为确不知情。如前所述，挂靠人直接参与了建设工程施工合同的签订、履行和结算，通常情况下，被挂靠人收到工程款后扣减管理费即转付挂靠人，一般被挂靠人对挂靠人取得工程款并不构成障碍。发生诉讼的情形有二：一是被挂靠人截留工程款，此时挂靠人只能按照债的相对性，向被挂靠单位主张；二是发包人未按约付款给被挂靠人，此时应由被挂靠人以自己名义向发包人主张，挂靠人向被挂靠人主张。如被挂靠人怠于向发包人主张工程款债权的，挂靠人可基于代位权以自己名义起诉要求发包人支付工程款，发包人在欠付工程款范围内承担给付责任。
2.发包人明知甚至是故意追求挂靠事实的。此类情形在施工领域甚为普遍：发包人基于人情或金钱关系，欲将工程交由挂靠人承揽，为规避法律法规关于施工资质的强制性规定，放任或是故意追求实际施工人挂靠承揽工程的结果。此时，给付人为挂靠人，受领给付人为发包人，被借用资质企业仅仅是此种给付关系名义上的中介， [6]因发包人与挂靠人均具有受意思表示拘束的意思，发包人不应受信赖原则保护，应当认为发包人与挂靠人之间成立建设工程施工合同关系：一方面，由发包人向挂靠人支付工程款；另一方面，由实际施工人履行建设工程施工合同约定的义务。
合同法第四百零二条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人与第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”该规定虽在委托合同章节，针对代理行为，但其立法用意与前述关于借名行为法律效果的分析相似。故此，本案例中，法院类推适用合同法第四百零二条规定，认定广缘公司与公道房地产公司之间成立建设工程施工合同关系，公道房地产公司应承担向广缘公司支付工程款的义务。