在我国，建设工程项目有必须招标和非必须招标之分。对于必须进行招标的建设工程项目，因其所涉的招标、投标、评标、确定中标人、合同签订、合同效力、结算依据等内容在《建筑法》《民法典》《招标投标法》《招标投标法实施条例》等法律法规和建工合同司法解释中有详细的规定，故在司法实践中产生的争议相对较少。
例如，建设方和承包方在确定中标人之前或者启动招标之前，就对工程范围、工期、质量、价款等实质性内容进行过协商，并签订了建设工程施工合同（即标前合同），后仅是形式上履行了招标手续，双方签订了中标合同并办理备案，双方实际履行的是标前合同。对于这种情况，合同效力如何认定？应以哪份合同作为结算依据？该问题可以从《招标投标法》第43条、第55条和《新建工合同司解（一）》第1条、第24条的规定中找到答案，上述情况所涉中标无效，中标合同和标前合同均无效，应按实际履行的标前合同关于工程价款的约定折价补偿承包人（即以标前合同作为结算依据）。
对于非必须招标的建设工程项目，如果建设方未通过招标的方式确定承包方的，则不会因招投活动而产生争议。容易产生争议的问题是，建设方和承包方已签订标前合同，后因工程项目所在地政府的要求不得不进行招标，或因其他原因，建设方又自主选择进行招标，在确定承包方为中标人后，双方又签订了中标合同并办理备案，双方实际履行的仍是标前合同。该问题的背景与上文列举的问题相似，但因所涉的是非必须招标的建设工程项目，故无法直接从上文引用的具体条文中得到答案。
而《新建工合同司解（一）》中，涉及非必须招标的建设工程项目的规定仅有一条，即第23条。但第23条规范的情形是建设方将非必须招标的建设工程项目进行招标后，又与承包方签订了背离中标合同实质性内容的建设工程施工合同这一情形，无法适用与建设方与承包方先签订标前合同再进行招标并签订中标合同的情形，故也就无法解决“非必须招标建设工程项目，建设方和承包方已签订标前合同，后又通过招标签订中标合同，标前合同与中标合同的效力如何认定？应以哪份合同作为工程价款结算依据？”这一本文讨论的问题。
二、问题的分析
对于这一问题，笔者认为应当以建设方和承包方签订标前合同的时间与招标活动起始时间的先后，区分情形予以分析。
情形一：标前合同签订时间早于招标活动起始时间
建设方和承包方签订标前合同的时间早于招标活动起始时间，说明在签订标前合同时，建设方尚未启动招标活动。双方就工程范围、工期、质量、价款等实质性内容进行协商或谈判并签订标前合同的行为，就不存在违反《招标投标法》第43条关于“招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”的禁止性规定。如果标前合同本身不存在其他导致合同无效的情形，建设方与承包方之间也不存在串通投标等导致中标无效的情形， 则标前合同和中标合同作为建设方和承包方真实意思的表示，都合法有效。
在标前合同与中标合同均合法有效时，如果双方实际履行的是标前合同，应以标前合同作为工程价款结算依据。如果双方实际履行的是中标合同，则应以中标合同作为工程价款结算依据。
如果建设方与承包方之间存在串通投标等导致中标无效的情形， 那么中标合同无效。此时，中标无效是否会导致标前合同无效？有两种观点。一种观点认为，无论是必须招标，还是非必须招标的建设工程项目，只要进行了招标，就应当适用《招标投标法》的相关规定。如果当事人在在招标启动后，在中标人确定之前，就进行实质性谈判或者存在串通投标等情况，则因违法《招投标法》第46、53、55条等条款的规定，中标无效。中标无效的，根据《新建工合同司解（一）》第1条的规定，中标合同和标前合同都无效，应按《新建工合同司解（一）》第24条的规定，按实际履行的合同作为工程价款结算依据。另一种观点认为，对于非必须招标的建设工程项目，即便中标无效的，也不存在适用《新建工合同司解（一）》第1条的前提，中标无效仅导致中标合同无效，但不会影响标前合同的效力，应以合法有效的标前合同作为工程价款结算依据。笔者赞成后一种观点。
情形二：标前合同签订时间晚于招标活动起始时间
建设方和承包方签订标前合同的时间晚于招标活动起始时间，说明在签订标前合同时，建设方尚已启动招标活动。双方就工程范围、工期、质量、价款等实质性内容进行协商或谈判并签订标前合同的行为，就违反了《招标投标法》第43条的禁止性规定。但因系非必须招标的建设工程项目，即便招标人（建设方）与投标人（承包方）在确定中标人前进行了实质性内容的谈判，也不符合《招标投标法》第55条的规定，不会仅因此导致中标无效，也不会导致中标合同无效。如果标前合同本身不存在其他导致合同无效的情形，建设方与承包方之间也不存在串通投标等导致中标无效的情形， 则标前合同和中标合同作为建设方和承包方真实意思的表示，都合法有效。
对于建设方与承包方之间存在串通投标等导致中标无效的情形， 是否导致标前合同无效，该以哪份合同作为结算依据等，则与上文分析一致。
经笔者检索，最高法院的部分案例存在支持笔者上述分析的裁判观点。
在 (2019)最高法民终314号案件中，最高法院认为：如上所述，案涉工程并非必须进行招投标的项目，而招投标法第五十五条关于因招标人和投标人就实质性内容进行谈判导致中标无效的规定是针对“依法必须进行招标的项目”。本案不属于因违反上述施工合同司法解释第一条第三项规定而应认定无效的情形。《框架协议》、927合同系双方当事人的真实意思表示，927合同关于工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等内容与招标文件基本一致，国泰公司具有案涉项目的建设工程施工资质，也不存在法律规定的其他无效情形，应认定有效……一审判决鉴于双方实际履行的是927合同，以按照该合同作出的鉴定结论二作为工程款结算依据。因此，一审判决虽然对927合同效力的认定存在错误，但并不因此影响对案涉工程款的认定。（笔者注：本案中《框架协议》即是标前合同，927合同即是中标合同）
在（2020）最高法民终534号案件中，最高法院认为：本案中，鸿宇公司主张，岳建公司与鸿宇公司在正式招标之前已经签订标前合同，违反了《中华人民共和国招投标法》的相关规定，因此备案的中标合同应认定为无效，案涉系列《总承包施工合同》《总承包补充协议》《补充协议》《补充协议二》均无效。对此，本院认为……本案工程项目资金来源为自筹，建设内容为住宅区。该项目工程不属于法定必须招标工程。基于上述协议是双方真实意思表示，未违反相关法律规定，一审法院认定其效力为有效，并无不当。鸿宇公司该主张缺乏法律依据，本院不予支持。（笔者注：《总承包施工合同》即是标前合同，《湖南省建设工程施工合同》即是中标合同，《总承包补充协议》《补充协议》《补充协议二》系中标后订立的其他协议。）
在(2020)最高法民终62号案件中，最高法院维持了天津高院关于合同效力的认定，且合同效力问题不构成二审争议焦点问题。天津高院一审对合同效力认定如下：2015年3月，深南建设公司与中建八局公司签订了《总承包文件》，双方签订的《总承包文件》系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应认定为有效。2015年5月19日，深南建设公司确定中建八局公司为深特广场一期（永旺商场）项目工程的中标单位。2015年5月20日，深南建设公司与中建八局公司签订了《备案合同》……从上述情况可知，双方确实存在中建八局公司投标之前串通投标的行为，依照《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十三条，中标行为应为无效，双方签订的《备案合同》即中标合同应为无效合同。”（笔者注：《总承包文件》即是标前合同，《备案合同》即是中标合同。）
综上所述，笔者认为，就非必须招标的建设工程项目而言，对建设方和承包方签订的标前合同的效力判断，应看标前合同是否存在承包方不具备施工资质、违法发包、欠缺规划审批手续等导致合同无效的情形，中标合同的效力不影响标前合同的效力。
对建设方和承包方签订的中标合同的效力判断，签订标前合同的行为仅符合《招标投标法》第43条定义的实质性谈判情形时，不会导致中标合同无效。签订标前合同的行为符合串通投标等导致中标无效的情形时，会导致中标合同无效。
对于应以哪份合同作为工程价款的结算依据，当标前合同与中标合同均有效或者均无效时，以双方实际履行的合同作为工程价款结算依据。当标前合同有效，而中标合同无效时，以合法有效的标前合同作为工程价款结算依据。
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