除了对该行为予以禁止和规制外，对承包方借用资质承揽工程项目过程中与发包人签订的建设工程施工合同，也需要对施工合同的法律效力进行否定性评价。对此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号，以下简称《新建工合同司法解释（一）》）第1条第1款第2项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。
从《新建工合同司法解释（一）》第1条第1款第2项规定涉及的借用资质情形看，包括两种情形：第一，没有资质的企业或个人借用其他施工单位的资质承揽工程，即无资质借用有资质。第二，低资质等级施工企业借用高资质等级施工企业的资质承揽工程，即低资质等级借用高资质等级。该两种情形下，作为借用方的施工企业或个人，往往不具备工程项目所需的相应施工资质，不得不借用有资质的企业名义去签订建设工程施工合同。
但司法实务中，借用资质的情形并不仅局限于上述两种常见情形。根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）第10条的规定，借用资质还包括以下两种不常见的情形：第一，施工企业借用资质等级相同的施工企业的资质承揽工程，即借用相同资质等级。第二，高资质等级施工企业借用低资质等级施工企业的资质承揽工程，即高资质等级借用低资质等级。这两种情形下，作为借用方的施工企业本就具备工程项目所需的相应施工资质，仅是因为工程发包方的特殊要求或工程所在地地方政府的限制性规定等原因，无法以本企业名义去承揽工程，而不得已借用其他有资质的施工企业的名义承揽工程并签订建设工程施工合同。
从《新建工合同司法解释（一）》第1条中，无法直接得出“借用相同资质等级、高资质等级借用低资质等级”这两种借用资质情形所签订的建设工程施工合同无效的结论。那么，这两种借用资质情形所签订的建设工程施工合同的效力该如何认定？本文将简要分析。
一、观点综述
对合同效力的认定，目前主要有两种观点，即认为建设工程施工合同无效和有效的观点，笔者将每种观点的理由概括罗列如下：
观点一：认为建设工程施工合同无效。
根据《建筑法（2019修订）》第26条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，无论何种形式的借用资质，都是被建筑法所明确禁止的行为，再结合《民法典》第153条“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”的规定，应认定“相同资质等级相互借用、高资质等级借用低资质等级”这两种借用资质情形所签订的建设工程施工合同无效。
观点二：认为建设工程施工合同有效。
首先，根据《建筑法（2019修订）》第66条“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”的规定，违反《建筑法（2019修订）》第26条的法律后果并不是导致建设工程施工合同无效，而是出借方承担被主管部门责任改正、没收违法所得、罚款、责令停业整顿、降低资质等级、吊销资质证书的行政处罚，以及与借用方一起承担因工程质量不符合标准所造成损失的连带赔偿责任。说明《建筑法（2019修订）》第26条并非效力性强制性规定，而是管理性强制性规定。
此外，《新建工合同司法解释（一）》中也并未规定“借用相同资质等级、高资质等级借用低资质等级”这两种借用资质情形所签订的建设工程施工合同无效。再者，作为借用方的施工企业具备工程所需施工资质等级时，无论是借用同等级资质，还是低等级资质，都不会影响其能够完成合格工程的建设。故不应认定建设工程施工合同无效。
二、笔者观点和补充理由
笔者赞成上述观点二，并在观点二理由的基础上补充如下理由：
第一，从“借用相同资质等级、高资质等级借用低资质等级”这两种借用资质行为的本质考量。对比而言，不具备工程项目所需相应施工资质的借用方，其借用资质承揽工程行为的实质是没有资质或者超越资质等级承揽工程，故其以出借方名义与发包人签订的建设工程施工合同无效。而具备工程项目所需相应施工资质的借用方，其借用资质的目的不在于违反法律法规对建筑业企业资质管理方面的规定，其借用资质承揽工程行为的实质仍属于具有相应资质等级的施工企业承揽工程。既然借用方具有相应的资质等级，那么就能满足保障施工安全和工程质量的要求。
参照《新建工合同司法解释（一）》第4条“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，人民法院不予支持”的规定及其体现的精神主旨，既然建设工程施工合同的效力可以随着承包方资质的取得而得以补正，那么根据“举重以明轻”的法律解释原则，对一开始就具备相应施工资质的借用方所签订的建设工程施工合同，就不应否定其效力，而是宜采取合同有效的认定。
第二，从立法目的考量。我国立法对建筑业企业资质做了详细和严格的规定，目的是为了强化对建筑活动的监督管理，维护建筑市场秩序，保证建筑工程的质量和安全，促进建筑业健康发展，其中，核心目的是保证工程质量和安全。
建筑业企业要取得相应的资质等级，就必须具备《建筑业企业资质管理规定》等法律法规所规定的各项条件，例如，有相应的资产、管理人员和专业技术人员、技术装备等软硬件条件。如果借用方与出借方相比，作为借用方的施工企业具有相同或更高等级的施工资质，说明借用方在施工所需的软硬件条件上具有同等或更好的条件，能够在同等或更高层面保证建筑工程的质量和施工安全。即便借用方存在借用资质的违法行为，但其后果轻微，没有达到根本违反立法目的的程度，故不应仅以借用资质就否定建设工程施工合同的效力。
第三，从实现合同目的的效果考量。发包方签订建设工程施工合同的目的在于获得质量符合合同约定标准的建筑物，虽然具备工程项目施工资质的出借方能实现该合同目的，但与出借方具有相同等级施工资质或比出借方具有更高等级施工资质的借用方，也能在同等或更好的程度上实现合同目的，且不会影响发包人的合法权益。从这个角度，也不宜否定建设工程施工合同的效力。
综上所述，笔者认为，在建设工程施工合同不具备其他法定无效情形时，作为借用方的施工企业如果具备工程项目所需的施工资质，不宜仅以借用方存在借用相同等级资质的行为或存在以高等级资质借用低等级资质的行为，就认定借用方以出借方的名义与发包人所签订的建设工程施工合同无效。
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