裁判规则：
1．【内部协议享有的实体权益并不优先】基于《挂靠开发商住楼协议书》这一内部协议及履行，可以确认吴练兴享有一定的实体权益，但并不优先于粤财公司所享有的债权，不足以排除强制执行。
2．【规避法律法规时应当预见相应风险】法律对开发经营房地产项目设立了准入门槛，吴练兴为了获得个人收益，规避国家法律法规，采取挂靠的方式开发经营房地产项目，应当预见存在相应的风险。
案件索引：吴练兴与广东粤财投资控股有限公司、开平市赤坎实业开发公司、开平市祥兴汽车配件公司、广东省开平市三环建材集团公司、邝荣炽案外人执行异议之诉一案
裁判案号：（2019）最高法民申294号
案情简介
关于广东发展银行股份有限公司开平支行与赤坎公司、祥兴公司、三环公司之间借款合同纠纷一案，原审法院于2005年5月30日作出(2005)江中法民二初字第144号民事判决，确认：一、开平市祥兴汽车配件公司应在本判决发生法律效力之日起十日内清还借款本金人民币544万元及其利息（暂计至2004年9月20日止利息为人民币1954102.4元，自2004年9月21日起至本判决规定清偿款日止的利息按中国人民银行规定的同期逾期贷款罚息利率计付）给广东发展银行股份有限公司开平支行；二、赤坎公司、三环公司对上述第一项判决规定的债务向广东发展银行股份有限公司开平支行承担连带保证责任；赤坎公司、三环公司承担保证责任后有权向祥兴公司追偿。
因祥兴公司、赤坎公司、三环公司没有按照上述判决履行义务，原审法院根据广东发展银行股份有限公司开平支行的申请立(2006)江中法执字第10号案强制执行事实判决。
2006年10月31日，广东发展银行股份有限公司开平支行与粤财公司签订了债权转让协议，将其对祥兴公司的前述债权转让给粤财公司。原审法院依粤财公司的申请于2011年11月2日作出(2006)江中法执字第10号恢字1-2号执行裁定，变更粤财公司为该案的申请执行人。2013年7月29日，依粤财公司申请，原审法院以(2006)江中法执字第10号恢字1-3号执行裁定查封了赤坎公司位于广东省开平市××号地块【编号为开府国用(2009)第0××7号】的土地使用权，吴练兴、邝荣炽因不服执行裁定查封案涉土地使用权而提出执行异议，后又申请撤回。原审法院遂分别以(2013)江中法执外异字第33、34号执行裁定准予吴练兴、邝荣炽撤回执行异议申请。其后，吴练兴再次以自己名义提出执行异议，原审法院经审查于2014年4月14日作出(2014)江中法执外异字第168号执行裁定，驳回吴练兴的执行异议。吴练兴据此在法定期限内提起本案诉讼。
2009年6月11日，吴练兴与赤坎公司签订《挂靠开发商住楼协议书》。该协议主要约定：吴练兴挂靠赤坎公司开发广东省开平市××号地块（土地详情见合同附图）以建设一栋七层商住楼；挂靠开发项目的用地面积为2212平方米；赤坎公司不参与该项目的任何经营，吴练兴应自行开发、自担风险、自负盈亏；赤坎公司应协助吴练兴办理有关报建手续，费用由吴练兴负责；挂靠费500元整等等。前述协议签订的当月，赤坎公司先书面授权吴练兴以其代理人的身份参与广东省开平市××号地块使用权的竞买活动，后与吴练兴共同向开平市土地交易中心提交了《国有土地使用权挂牌报价单》，并由吴练兴以个人名义缴纳竞投保证金10万元。竞买当日，赤坎公司又与吴练兴共同提交了《竞买申请书》并最终以617200元的价格竞得前述土地使用权。同月12日，吴练兴出资付清了前述土地的交易余款517200元，赤坎公司后据此与土地出让人开平××电视台签订2009年6月16日《开平市土地使用权转让合同书》，合同落款附吴练兴签名和赤坎公司公章。同年8月17日，开平市人民政府向赤坎公司颁发了前述土地的国有土地使用证【编号为开府国用(2009)第0××7号】，赤坎公司次日即向吴练兴出具了金额为500元的挂靠费收据。
又查明：2011年10月17日，吴练兴、邝荣炽和赤坎公司在《挂靠开发商住楼协议书》的落款处共同签订《补充协议》，主要约定赤坎公司同意吴练兴将前述协议的权利义务全部转让给邝荣炽等事宜。吴练兴在该《补充协议》签订的前月分两次收取了邝荣炽支付的转让款共计250万元。
再查明：2014年7月24日，开平市城乡规划局函复原审法院：1、案涉土地已于2011年8月25日办理《建设用地规划许可证》，同年12月6日办理了《建设工程规划许可证》；2、该地块没有地上建筑物等等。同年8月4日，开平市国土资源局函复原审法院，确认案涉土地现为无抵押空地等等。
问题的提出
1. 房地产行业是特许经营，限制经营行业；
2. 挂靠经营房地产行业的协议效力如何；
3. 真实权利人的权利；
4. 挂靠人能否排除执行；
最高人民法院认为
《中华人民共和国物权法》第五条规定，物权的种类和内容，由法律规定。第六条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。第九条第一款规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。不动产物权登记是法律规定的物权公示方法，具有法律赋予的公信力。我国法律对不动产物权变动主要采“登记生效”主义，未经不动产登记薄记载，不产生法律效力。根据原审证据表明，赤坎公司以自己的名义提交竞买申请书、签订成交确认书、缴纳土地成交款及相关税费，与开平广播电视台签订《土地使用权转让合同》，并登记于不动产登记簿的方式取得了案涉土地使用权。二审法院由此认定案涉土地使用权系赤坎公司通过挂牌转让竞得，赤坎公司为案涉土地使用权人符合法律规定，并无不当。
吴练兴主张其已经依照《挂靠开发商住楼协议书》履行了义务，为案涉土地实际投资人，依法享有案涉土地的使用权。本院认为，第一，根据查明的事实，案涉土地登记在赤坎公司名下，是吴练兴及赤坎公司双方合意，吴练兴对土地登记在赤坎公司名下是明知且不持异议的。第二，即使《挂靠开发商住楼协议书》系双方真实意思表示，吴练兴确以赤坎公司的名义实际缴纳了案涉土地的所有费用，对案涉地块享有一定的权益，但该协议并无对竞拍所得土地权属的约定，仅是对项目开发的主体、收益等做了约定，吴练兴以其为实际出资人主张案涉土地使用权没有事实根据和法律依据。第三，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》相关规定，我国法律对开发经营房地产项目设立了准入门槛，并未允许个人从事房地产开发经营活动。吴练兴为了获得个人收益，规避国家法律法规，采取挂靠赤坎公司的方式开发经营房地产项目，应当预见存在相应的风险。因此，吴练兴主张其为案涉土地使用权实际享有人理据不足，不予支持。
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利可以排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，吴练兴既未与赤坎公司签订书面转让合同，又因自身原因未将案涉土地登记在自己名下，存在明显过错，应自行承担由此带来的法律风险。虽吴练兴依据《挂靠开发商住楼协议书》缴纳了案涉土地转让费用，且赤坎公司对此不持异议，可以确认吴练兴享有一定的实体权益，但该权益产生来源于吴练兴与赤坎公司内部协议，在效力上并不优先于粤财公司所享有的债权，不足以排除强制执行。吴练兴可以依据与赤坎公司签订的《挂靠开发商住楼协议书》，对其因此所受的损失主张权利。
本案例的延展分析：
1.【挂靠经营房地产与房地产联建】
挂靠经营房地产协议，是指不具备相应房地产开发资质等级一方借用具有相应资质等级的企业名义及资质进行开发，被挂靠企业仅收取管理费而对开发经营活动不做任何实质性贡献的挂靠开发合同。
结合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2020修正）第十二条的规定，合作开发房地产至少应符合“共同投资、共享利润、共担风险”三个特征，而借用资质开发并不具备上述合作要件，仅属于单纯借用房地产开发企业的资质，独立开发且自负盈亏的一种“曲线开发”房地产模式。
2.【房地产资质管理制度】
《房地产开发企业资质管理规定》相关规定，房地产开发企业应当按照本规定申请核定企业资质等级。未取得房地产开发资质等级证书的企业，不得从事房地产开发经营业务。
对于不符合原定资质条件或者有不良经营行为的企业，由原资质审批部门予以降级或者注销资质证书。各资质等级企业应当在规定的业务范围内从事房地产开发经营业务，不得越级承担任务。
《城市房地产开发经营管理条例》（2020年11月修订）第九条规定，房地产开发企业应当按照核定的资质等级，承担相应的房地产开发项目。具体办法由国务院建设行政主管部门制定。
由此可见，对于房地产开发企业的资质，法律上具有严格的限制，不具备相应资质的企业不得从事相关房地产开发活动。
3.【挂靠经营房地产的协议效力】
3.1【民事责任】
《中华人民共和国民法典》第一百五十三条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
《中华人民共和国民法典》第五百零五条规定，当事人超越经营范围订立的合同的效力，应当依照本法第一编第六章第三节和本编的有关规定确定，不得仅以超越经营范围确认合同无效。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
举重以明轻，作为房地产开发项目的营造端尚且如此严格管控，作为房地产开发项目的开发者，竣工建设工程的验收者，众多民众、消费者赖以生存的房屋的提供者，挂靠经营势必无效。
最高人民法院相关裁判文书也认为，挂靠经营本身系规避法律行为，不为法律所允许。虽然被挂靠方具有房地产开发资质，但从合同书内容上看，若被挂靠方并不实际参与开发，双方签订该挂靠合同的目的就是为了实现个人开发房地产的非法目的。在确定房地产合作开发协议无效的情况下，房地产挂靠项目合同也应当归于无效。
3.2【行政责任】
《城市房地产开发经营管理条例》（2020年11月修订）第三十四条规定，违反本条例规定，未取得资质等级证书或者超越资质等级从事房地产开发经营的，由县级以上人民政府房地产开发主管部门责令限期改正，处5万元以上10万元以下的罚款；逾期不改正的，由工商行政管理部门吊销营业执照。
《中华人民共和国行政许可法》第八十条规定，被许可人有下列行为之一的，行政机关应当依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）涂改、倒卖、出租、出借行政许可证件，或者以其他形式非法转让行政许可的；……
4.【挂靠经营房地产权属认定】
根据《中华人民共和国民法典》第二百零八条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。可见，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，自记载于不动产登记簿时发生效力，不动产登记簿是物权归属和内容的根据。因此，判断不动产权属的唯一依据是不动产管理机构的不动产登记簿，并非依据无法为其他外部主体所知的挂靠经营房地产协议等。
5.【排除执行的认定】
5.1 挂靠协议不能对抗第三人，不能排除执行
对于不具有房地产开发资质的当事人以具备房地产开发资质的房地产开发企业名义开发房地产，并将建设用地使用权、房屋所有权登记在后者名下，当后者负担债务，申请人申请执行时，实际权利人主张停止执行并确权的，原最高人民法院法官王毓莹在《执行异议之诉案件的裁判思路》中认为，对此应当不予支持。建设用地使用权与房屋所有权作为物权，应当均以登记为公示要件。挂靠协议不能对抗第三人，且双方签订的挂靠协议本身是违法的，应由挂靠人承担不利后果。
5.2 挂靠协议违法，非法利益不受保护，不能排除执行
《广东省高级人民法院关于审查处理执行裁决类纠纷案件若干重点问题的解答》中亦指出，挂靠房地产企业的挂靠人持挂靠协议对登记在房地产开发企业名下的执行标的主张排除执行的情形，不论挂靠协议是否真实均不可以排除执行。因为房地产开发需要有特定的房地产开发经营资质，没有资质的单位挂靠在有资质的单位进行房地产开发所签订的挂靠协议违法，因违法行为取得的利益不受法律保护。同时强调实践中应注意审查名为合作开发，实为挂靠的协议的性质。
6.【类案裁判观点】
例，原审判决认定“诉争房地产的土地使用证、用地规划许可证、工程规划许可证、施工许可证、工程设计合同、施工合同等均是以昌盛公司或樊城分公司的名义办理，是借用资质过程中的必然行为，并不涉及所开发房地产产权的转移，昌盛公司无权以何国云借用其资质为由主张诉争房产权利”，“何国云在出资购买了公用客车厂、投资开发‘领秀中原’项目后，即拥有诉争土地的使用权和房屋所有权，尽管诉争土地使用权和房屋所有权在樊城分公司名下，但因为双方间为资质借用关系，昌盛公司在收取管理费后，就有让何国云以昌盛公司名义销售诉争房地产的义务，昌盛公司不能以诉争不动产未办理变更登记而主张诉争土地使用权和房屋所有权，在双方因借用资质而对诉争房地产归属产生纠纷时，何国云享有请求人民法院对诉争的不动产进行确权的权利”，判决诉争土地使用权和房屋所有权归何国云所有，并无不当。
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