一项复杂的房地产开发建设工程项目中，发包方和承包方是最核心的参与主体。房地产开发企业通过投资建设，以按时取得质量合格的工程为核心目标；承包人的最主要目的则是通过专业知识和施工劳动，取得符合预期的工程价款。实践中，无论是在招投标报价阶段、合同履行过程中、还是竣工结算阶段，因为承发包人合同地位并不均衡，工程价款纠纷，以及因主张工程价款所引发的质量、工期争议屡见不鲜。为此，房地产发开企业和工程施工企业经常诉讼缠身，影响投资效率和工程行业的健康发展。
2010至2019年“中国裁判文书网”公开的数据统计表明，建设工程施工合同纠纷的案件争议数量从3908件/年，上升到227781件/年，翻了超过50倍，其中，直接的工程价款争议案件的数量翻了36倍之多。
建设工程施工合同纠纷大数据图表
来源：alpha
总览近10年来的争议案件，可以发现，房地产开发和建设工程全生命周期过程中均可能出现争议，如果等到争议发生之时，才寻求法律服务，恐怕时已晚。诉讼法律服务和非诉法律服务不是割裂的，在项目合作开发、投资立项、招投标、合同签订、合同履行和竣工结算全过程中，应更早地让专业的法律意见进入项目，才能提前评估风险，更好地辅佐商业决策的作出。实际上，如果管理得当，绝大多数的争议完全不需要走向法庭。
实践中，承包人因相对弱势地位，往往对于实质性条款没有太多修改余地，房地产开发商企业为自己设置了诸多霸王条款，真的就万无一失了么？施工企业在签约时接受了诸多霸王条款，就一定能按照合同的约定履行吗？
海量的争议案件的出现和法院的裁判结果告诉我们，利益明显不均衡的合同，即便得以签成，在实际履行中，也大多一定会产生争议，也大多一定会走向诉讼。
即，严防死守的合同其实并不利于争议预防和化解，商业合作的本质应是追求共赢和相对的he利益平衡。结合现行法律规定和笔者在服务房地产、工程企业过程中所积累的经验，笔者认为，以下三种情形能够一定程度上平衡双方的权利义务关系，通过诉讼应用场景反观合同条款的设置，值得承发包双方在签约谈判时更加温和地进行博弈：
1. 在价格调整中设置合理的幅度；
2. 在支付条件中附加默示认可的条款；
3. 事前约定增加除法院和仲裁机构之外的其他争议解决方式。
一
在价格调整中设置合理的幅度
施工合同履行过程中，材料费、人工费等价格变动较签约时大幅提升，超出了可以承受的范围的情况屡见不鲜。如果没有在合同中对因成本变动导致的合同价格调整进行明确约定，那么承包人的工程利润将难免再遭吞食。价格调整机制的设置，对于普遍采用低价中标策略的施工企业来说，格外重要。但是如何设置价格调整标准才算合理？
此时，我们应首先揣摩风险预估情境下的大众心理。风险之所以是风险，就在于其不可确定性。平常时日，对于未知风险的恐惧和失衡心理，可能是我们作出决策的最大绊脚石。如何在谈判中不伤和气，让价格调整的约定使双方都能在当下时期找到平衡，笔者认为，有两点值得借鉴：
01
让数据说话，别让情绪说话
对于未来建筑市场的预测应立足于施工企业在行业中的丰富经验，并经数据研究分析得出；价格调整的标准也最好使用被普遍实践过的来自中立第三方的客观标准。让客观的数据来为自己争取条件，有理有据地展现施工企业在工程管理过程中的专业度和风险预警能力。诚然，承包人所表现出的预警能力并不能一蹴而就，需要经实践反复训练才能获得，对于缺少实践经验的成长型的施工企业，可以通过吸收优秀企业总结的间接经验的方式，为企业参与项目谈判和争取合同条件背书，这也是一条快步提升风险防控能力的捷径。
02
即使无法明确“如何调整”
至少写明“可以调整”
写明“可以调整”，是价格调整机制的兜底条款，却也是能够用来争取获得调价“机会利益”的黄金约定，是专业律师在审查合同时“权利思维”和“诉讼思维”的集中体现。因承包人所处的弱势地位，往往无法在签约阶段向发包人争取到明确的价格调整补偿条款，但以退为进，即便双方目前无法就未来“可能发生、也可能不发生”的事件的处理方式作出明确约定，但是本着《合同法》的公平原则，至少可以争取达成一项共识：因超出合理范围而确需调整价格的，双方同意通过协商的方式，以签订补充协议的方式来解决。
二
设置默示认可的条款
承包人能否顺利取得工程价款的最重要前提，是工程价款的支付条件是否已成就。支付条件的设置，是工程价款相关合同条件的核心，如何设置支付条件的合同条款才能平衡双方合同地位，保护承包人在发包人拖延支付、恶意拒付的情形下，能够加速或者促成支付条件的成就？有两个要点值得大家关注：一是可以尝试为支付条件设置期限，并附加过期则视为认可的默示条款；二是支付条件应避免绝对依赖主观因素，尽量设置可量化的、客观的标准。
01
为支付条件设置期限，并附加默示条款
关于这一点，已经在最高人民法院发布的司法解释中明确体现，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《建设工程解释一》”）第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”。可见，最高人民法院在处理建设工程施工合同纠纷过程中，对于当事人明确答复期限，并设置默示认可条款的约定表示支持。最高人民法院也通过该解释，从司法的角度，对在合同中平衡承发包双方权利义务的默示条款表达了积极态度，无疑对在合同中设置类似条款起到了积极引导作用。
此后，住建部在《2017版合同》通用条款14.2 条（竣工结算审核）中这样约定：“除专用合同条款另有约定外，监理人应在收到竣工结算申请单后14天内完成核查并报送发包人。发包人应在收到监理人提交的经审核的竣工结算申请单后14天内完成审批，并由监理人向承包人签发经发包人签认的竣工付款证书。监理人或发包人对竣工结算申请单有异议的，有权要求承包人进行修正和提供补充资料，承包人应提交修正后的竣工结算申请单。发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书”。
以上条款的设置，时间明确，步骤严密，可操作性强，可以和《建设工程解释一》进行有效衔接。在范本的指引下，承发包双方如能够按照通用条款的建议达成最后合意，将对于督促发包人尽快审核竣工结算文件产生较强的约束作用，也可能从程序上对于承包人最后顺利取得工程价款起到良好保障作用。
02
支付条件应避免绝对依赖主观因素
这一点，应在建设工程设计合同中多加考虑，建设工程概念设计、外观设计合同尤甚。设计人应着重关注支付条件是否仅以“取得发包人的认可”为唯一付款条件。
诚然，与建筑结构设计和施工图绘制相比，概念设计、外观设计天然较多的受主观因素的影响，很难有刚性标准。对一份概念设计、外观设计方案的考量，更多是从与整体城市规划的契合角度、与发包人最初设想的匹配程度的角度，建筑美学鉴赏的角度和创意与创新角度进行评估。要求设计人的设计方案“取得发包人的认可”，符合设计合同本身的特征，也出于平衡发包人和设计人的权利义务考虑，并无可厚非。但是，如果仅以“取得发包人的认可”这一主观判断为唯一的支付条件，在发包人恶意违约的情形下，则将置设计人于极为不利的境地。
实务案例
比如，我们曾代理一件建设工程设计合同纠纷，帮助一家知名建筑设计公司，在中国国际经济与贸易仲裁委员会申请仲裁。案件的基本情况是：
被申请人（发包人）委托我们的客户就其开发建设的主题公园项目进行概念设计与规划，项目前期合作良好，发包人对我们的客户的设计方案均深表赞许，也如期支付了几笔进度款；但是后期，因所开发的土地规划审批受阻，发包人开始对设计方案多次发难，要求反复修改，甚至推翻前期对于设计方案方向性的认可。另外，发包人的修改意见多为笼统的主观性描述，导致我们的客户提供了十余版修改方案后，仍旧不能满足发包人的要求，发包人恶意违约之意非常明显。但因合同约定付款的条件是“取得发包人的认可”，故双方对设计方案是否达到发包人坚持的主观标准产生争议。
很明显的，本案作为合同纠纷，“取得发包人的认可”是本案对我们的客户来说最为不利的合同条件，且经详细检索，司法判例的结果也不容乐观，本案的代理过程势必艰辛。我们为了能够说服仲裁庭敢于突破合同付款条件的约定，收集了多达上千页的证据材料，并综合合同签订和履行的情况，针对“取得发包人的认可”这一条款到底属于“付款条件”的约定还是“付款时间”的约定进行充分的说理和反复的论证。本案的裁决结果如我们所愿取得了胜利，但经复盘，我们认为本案的核心价值不仅仅在于成功的仲裁经验，更重要的是，本案对前期合同审查提供了重要警示。
案例复盘
仅以“取得发包人的认可”为付款条件是后患无穷的。尽管在普遍的商业竞争环境下，前期签约阶段，设计人作为乙方，面对甲方起草的合同，可以修改的内容寥寥无几，但是即便接受“取得发包人的认可”为支付条件，也应尽量争取不将该条款作为唯一的支付条件。设计人应积极与发包人协商，本着诚实信用原则和公平原则，为“取得发包人的认可”附加可行的限制性条款。比如：限制修改的次数或者工作量比例，要求修改意见必须明确具体；为审核设计方案设置期限，超过约定期限不回复或者未给出明确、具体的修改意见的，则视为认可了设计方案等等。
总之，附加限制性条款的本质作用在于，为以主观因素为主导的付款条件增加客观的标准，让支付条件的成就不仅仅依赖一言堂，让违约的恶意有所禁锢，让双方的权利义务，恢复动态的平衡，这本身也是健康商业环境和良性市场竞争的应有之义。
三
探索其他争议解决方式
因建设工程具有技术性、专门性壁垒，一旦发生纠纷，在双方各执一词的情况下，法官为查明事实、定纷止争，往往要借助鉴定意见。更有甚者，在我国个别地区，建设工程施工合同纠纷达到“每案必鉴”的程度，“以鉴代审”的情况突出。同时，司法鉴定程序严密、流程复杂，须经过司法鉴定申请程序、法院委托程序、鉴定材料收集、举证、质证和作出鉴定报告等一系列程序，往往将案件拖成“持久战”，导致双方纠纷久悬不决。
建设工程纠纷大量依赖司法鉴定的低效争议解决现状，促使我们转换思路，去积极探索新的争议解决的方式，提升解决纠纷的效率，让双方权利义务及时归位，为商事活动的顺利运转提供润滑剂。在该背景下，本节拟尝试建议承发包双方，以在合同中事前约定由双方共同委托“诉前鉴定”的方式，将争议解决阶段提前。采用“诉前鉴定”的方式对高效、专业地解决纠纷作用明显，也是在国际建筑市场中经发达国家大量践行的有效方式，其主要特征和优势如下：
01
双方共同委托“诉前鉴定”的效果
双方共同委托“诉前鉴定”，表示双方同意受该约定的约束，那么，除具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修订）》第四十条[1]所列明的情形可以申请法院重新鉴定，一方当事人不能随意主张不受该“诉前鉴定意见”的约束。
如果双方均接受“诉前鉴定意见”的结论，争议旋即已得到解决；即便一方当事人不接受“诉前鉴定意见”作出的结果，也可以将该意见直接提交法院或仲裁机构，省略法院主持下冗长的司法鉴定程序，径行由法院或仲裁机构组织对该“诉前鉴定意见”进行举证、质证，必要时对部分内容进行补充鉴定和说明。如此，在双方当事人明确具有共同委托“诉前鉴定”的意思表示的基础上，在“诉前鉴定意见”已经可以为法院或仲裁机构提供基本的事实证据的基础上，案件的事实情况更加清晰，争议焦点更容易明确，争议的解决效率也会明显提升。
02
双方共同委托“诉前鉴定”的最佳时机
双方共同委托“诉前鉴定”的最佳时机为合同签订之时，而非分歧发生之后。众所周知，当承发包双方对工程价款的支付产生巨大分歧时，项目已经进入尾声阶段，各方所主张的损失风险也已经具有现实紧迫性，此时，双方很难再心平气和地返回到谈判桌上，也几乎不太可能达成共同委托第三方进行“诉前鉴定”的合意。但是，在合作初期，即双方对于工程项目建设满怀期待的蜜月期达成共同委托“诉前鉴定”的约定的成功率，就远高于争议发生的后期。
实际上，我国目前广泛参考使用的《2017版合同》和FIDIC合同都已经在合同范本中对共同委托“诉前鉴定”的方式进行了明确指引，比如《2017版合同》通用条款的第20.3条[2]，FIDIC合同第20.2-20.4条。在前述条文中提及的“争端评审委员会”（DRB制度））和“争端裁决委员会”（DAB制度）即类似于笔者这本节讨论的“诉前鉴定机构”。通过将DRB制度和DAB制度介绍到中国建设工程施工合同条件编制的实践，可见我国建筑行业市场监管部门乐见其成，希望建设、施工单位可以逐步转化思维，酝酿讨论，逐步采用。
在合同签订之初就引入多元争议解决方式，不仅有利于快速解决各方分歧，也能减少讼累，节约社会司法成本。[3] 同时，共同委托诉前鉴定机制的引入，为承包人依据合同的约定尽快解决工程款的支付问题提供了又一个程序出口，为工程价款管理措施的设计提供了新的思路，也是笔者尝试在本文介绍该制度的初衷了。
脚注
[1] 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修订）》（2020年5月1日施行）第四十条 当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许:
（一）鉴定人不具备相应资格的；
（二）鉴定程序严重违法的；
（三）鉴定意见明显依据不足的；
（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。
存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。
对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。
重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。
[2] （GF—2017—0201）《建设工程施工合同（示范文本）》
20.3争议评审
合同当事人在专用合同条款中约定采取争议评审方式解决争议以及评审规则，并按下列约定执行：
20.3.1 争议评审小组的确定
合同当事人可以共同选择一名或三名争议评审员，组成争议评审小组。除专用合同条款另有约定外，合同当事人应当自合同签订后28天内，或者争议发生后14天内，选定争议评审员。
选择一名争议评审员的，由合同当事人共同确定；选择三名争议评审员的，各自选定一名，第三名成员为首席争议评审员，由合同当事人共同确定或由合同当事人委托已选定的争议评审员共同确定，或由专用合同条款约定的评审机构指定第三名首席争议评审员。
除专用合同条款另有约定外，评审员报酬由发包人和承包人各承担一半。
20.3.2 争议评审小组的决定
合同当事人可在任何时间将与合同有关的任何争议共同提请争议评审小组进行评审。争议评审小组应秉持客观、公正原则，充分听取合同当事人的意见，依据相关法律、规范、标准、案例经验及商业惯例等，自收到争议评审申请报告后14天内作出书面决定，并说明理由。合同当事人可以在专用合同条款中对本项事项另行约定。
20.3.3 争议评审小组决定的效力
争议评审小组作出的书面决定经合同当事人签字确认后，对双方具有约束力，双方应遵照执行。
任何一方当事人不接受争议评审小组决定或不履行争议评审小组决定的，双方可选择采用其他争议解决方式。
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