背靠背条款一般指合同中负有付款义务的一方与合同相对人约定，以其在与第三人的合同关系中收到相关款项作为其履行本合同付款义务前提的条款。常见于建设工程施工合同，通常是总包方与分包方约定，待总包方与发包方进行结算且发包方支付全部或一定比例的工程款后，总包方再按比例向分包方支付工程款。
一、关于 背靠背条款的性质
通常认为是附条件条款，也有主张系附期限条款，也有观点认为既不属于附条件也不属于附期限，仅仅是双方对于付款时间的约定。
附条件与附期限关键在于总包方获得发包方付款这一事实是否会确定发生。附条件是所附条件将来是否成立是不确定的，如果不是将来或确定要发生的事实不能成为所附的条件。附期限是所附期限将来确定必然到来的期限，可以是明确的期限，也可以是不确定的期限，但必须是一定会发生的期限。
《民法典》第一百五十八条：“民事法律行为可以附条件，但是根据其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。”第一百六十条：“民事法律行为可以附期限，但是根据其性质不得附期限的除外。附生效期限的民事法律行为，自期限届至时生效。附终止期限的民事法律行为，自期限届满时失效。”
二、转包、分包合同无效，背靠背条款无效
《民法典》第五百零七条：“合同不生效、无效、被撤销或者终止的，不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力。”但背靠背条款不属于有关解决争议方法的条款，当事人在转包合同或违法分包合同中约定背靠背条款的，背靠背条款因转包合同或违法分包合同无效而无效。
三、转包、分包合同有效的前提下，背靠背条款的效力
司法实践中存在不同观点，第一种观点认为背靠背条款有效，是当事人真实意思表示，不违反禁止性规定。第二种观点认为背靠背条款无效或可撤销，实践中，总包方一般不会向分包方出示其与发包方的总包合同，总包方转嫁风险违反公平原则。第三种观点认为背靠背条款有效，但应当严格适用，由总包方举证发包方欠款以及自己未怠于行使权利。第四种观点认为背靠背条款是对工程款支付时间的约定不明，根据《民法典》第五百一十一条规定的“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但是应当给对方必要的准备时间”，分包方可以随时请求总包方在合理期限内支付款项。
我认为，背靠背条款有效，但总包方不能滥用背靠背条款。总包方应当举证证明发包方未付款，不存在因自身原因造成发包方付款条件未成就的情形（发包方未付款，总包人不存在过错），以及总包方已经积极向发包人主张权利，发包人仍尚未就涉及的分包工程付款。若因总包方拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包方不能及时取得工程款的，总包方不能以背靠背条款为由拒付工程款。
《民法典》第一百五十九条：“附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”即如果实际并不存在发包人拖欠工程款的问题，总包方为了自身利益而不向发包人主张权利，那么该支付条件应视为已成就，总包方将无权再援引背靠背条款对分包方的付款请求进行抗辩。
背靠背条款效力的判断同样适用格式条款的相关规则。
四、背靠背条款风险规避建议
对于总包方，1、可以在与分包方的合同中明确约定具体的付款时间，与发包方与总包方之间合同中的付款时间、付款比例、付款条件等一一对应。2、发包方未按约定支付工程价款的，总包方应当积极主张工程价款，通过催告、发函等方式督促支付，仍旧未支付的，应当及时通过诉讼或仲裁的方式主张债权。还应当注意保留积极行使债权的相关证据。
对于分包方，1、分包方可以与总包方约定，总包方承担通知分包方“发包人付款到账或迟延支付”的义务，并约定违约金。2、可以约定“最晚付款期限”条款，即使背靠背条款所附条件未成就，只要分包方履行义务并届至“最晚付款期限”的，总包方也应支付工程款。
相关规定：
《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见(二)》第十一条：“非法转包、违法分包建设工程，实际施工人与承包人约定以发包人与承包人的结算结果作为结算依据，承包人与发包人尚未结算，实际施工人向承包人主张工程价款的，分别下列情形处理：（一）承包人与发包人未结算尚在合理期限内的，驳回实际施工人的诉讼请求。（二）承包人已经开始与发包人结算、申请仲裁或者诉至人民法院的，中止审理。（三）承包人怠于向发包人主张工程价款，实际施工人主张参照发包人与承包人签订的建设工程施工合同确定工程价款的，应予支持。”
《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二十二条：“分包合同中约定总包人收到发包人支付工程款后再向分包人支付的条款的效力如何认定？分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。”
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