2.招标工程量清单缺陷包括不准确、不完整和与实施施工不符,其责任由发包人承担。
招标工程量清单与招标图纸和招标施工组织设计相对应。招标图纸和施工组织设计改变,工程量清单就会发生变化。招标人对招标工程量清单的准确性、完整性和与实际实施的一致性负责。“计价办法”规定:“招标工程量清单应被认为是准确的和全面的,并且与实际施工要求相符合。承包人应按照发包人提供的招标设计图纸和工程量清单实施合同工程,直到项目被改变。”
3.发包人删减合同工作或工程而不补偿承包人应得的合理费用及利润:“虾皮”
“索赔”与“赔偿”在法律上有区别。“索赔”具有双向性。“赔偿”具有主动性。《建设工程工程量清单计价规范》)(GB 50500-2013)规定:索赔是指在工程合同履行过程中,合同当事人一方因非己方的原因而遭受损失,按合同约定或法律法规规定应由对方承担责任,从而向对方提出补偿的要求。误期赔偿费是指承包人未按照合同工程的计划进度施工,导致实际工期超过合同工期(包括经发包人批准的延长工期),承包人应向发包人赔偿损失的费用。发包人删减合同工作或工程,对承包人应得到的合理费用及利润应当给予补偿。
“计价办法”9.3.3“当发包人提出的工程变更因非承包人原因删减了合同中的某项原定工作或工程,致使承包人发生的费用或(和)应得到的收益不能被包括在其他已支付或应支付的项目中,也未被包含在任何替代的工作或工程中时,承包人有权提出并应得到合理的费用及利润补偿。”
4.暂估价确认不是工程变更
暂估价确认不是工程变更,对暂估价只需要确认,即可调整合同价款,但是材料(设备)暂估价以及材料(设备)规格、型号的改变属于工程变更。不属于依法应招标的专业工程、分部分项工程暂估价参照工程变更相关规定办理,也不属于工程变更。“计价办法”规定:“发包人在招标工程量清单中给定材料、专业工程和分部分项工程暂估价属于依法应招标的,应以招标确定的价格为依据取代暂估价,调整合同价款。”“发包人在招标工程量清单中给定材料暂估价不属于依法应招标的,应由承包人按照合同约定采购或自主报价(承包人自产自供的),经发包人确认单价后取代暂估价,调整合同价款。”“发包人在招标工程量清单中给定暂估价的专业工程、分部分项工程不属于依法应招标的,应按照本办法第9.3节工程变更相关规定确定工程价款,并应以此为依据取代专业工程、分部分项工程暂估价,调整合同价款。”5.依法应招标的专业工程、分部分项工程暂估价由发包人组织招标,工程总承包中标后应扣减相应的工程总承包服务费。依法应招标的专业工程、分部分项工程暂估价由发包人组织招标,由工程总承包外的中标人中标的,视同发包人发包,工程总承包应计取工程总承包服务费,但是由工程总承包中标的,则应扣减相应的工程总承包服务费。“计价办法”规定:“承包人参加暂估专业工程、分部分项工程的投标并中标的,对专业工程、分部分项工程提供配合协调、施工现场管理、竣工资料汇总整理等服务所需的费用应包含在中标价格中,已经计列在总承包服务费总额中的暂估专业工程、分部分项工程的单项总承包服务费应予扣减。”
6.由工程总承包人对材料、专业工程、分部分项工程暂估价进行招标所发生的费用由承包人承担。在工程总承包实施过程中,招标由谁组织,其费用由谁承担,但招标人要求提供配合服务的,需要支付工程总承包相应的费用。“计价办法”规定:“进行材料、专业工程、分部分项工程暂估价招标,由承包人作为招标人时,其组织招标工作有关的费用应当被认为已经包括在承包人的签约合同价(投标总报价)中,需要发包人配合的费用由发包人自行承担。由发包人作为招标人时,与组织招标工作有关的费用由发包人承担,需要承包人配合的,应在总承包服务费列支给承包人。”
7.不可抗力所发生的损失应由发承包双方合理分担。不可抗力是指发承包双方在签订合同时不可预见,在合同履行过程中不能避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件,如地震、海啸、骚乱、戒严、暴动、战争,以及国家有关部门发布或专用合同条款中约定的不可抗力其他情形。不可抗力所发生的损失应由发承包双方合理分担,而不是主要由发包人承担。不可抗力发生后,没有采取有效措施导致损失扩大的,扩大的损失由应采取有效措施的一方承担责任。“计价办法”规定“因不可抗力事件导致的人员伤亡、财产损失、 费用增加和(或)工期延误等后果,发承包双方应按下列原则分别承担并调整合同价款和工期:(1)永久工程、已运至施工现场材料的损坏,以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失由发包人承担;(2)承包人施工设备的损坏由承包人承担;(3)发包人和承包人承担各自人员伤亡和财产的损失;(4)因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务,已经引起或将引起工期延误的,应当顺延工期,由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担,停工期间应支付的施工场地必要的人员工资由发包人承担;(5)因不可抗力引起或将引起工期延误,发包人要求赶工的,由此增加的赶工费用由发包人承担;(6)承包人在停工期间按照发包人的要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担;(7)其他情形按国家法律规定执行。“不可抗力发生后,合同当事人均应采取措施尽量避免和减少损失的扩大,任何一方当事人没有采取有效措施导致损失扩大的,应对扩大的损失承担责任。”“因合同一方迟延履行合同义务,在迟延履行合同期间遭遇不可抗力的,不免除其违约责任。”需要说明的是,“计价办法”中“停工期间应支付的施工场地必要的人员工资由发包人承担”与“按照发包人的要求照管、清理和修复工程的费用”重叠,且前者指向不明,没有强调“按照发包人的要求”实施,应予删除。
8.承包人工程索赔进入工程竣工结算必须满足三个条件承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内,向发包人提交索赔意向通知书,否则,丧失索赔权利。承包人工程索赔进入工程竣工结算有三个条件:知道或应当知道索赔事件发生后28天内提交索赔意向通知书;发出索赔意向通知书后28天内提交索赔报告;索赔事件影响结束后的28天内提交最终索赔报告。“计价办法”规定:“根据合同约定,承包人认为非承包人原因发生的事件造成了承包人的损失, 应按下列程序向发包人提出索赔:(1)承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内,向发包人提交索赔意向通知书,说明发生索赔事件的事由。承包人逾期未发出索赔意向通知书的,丧失索赔的权利;(2)承包人应在发出索赔意向通知书后28天内,向发包人正式提交索赔报告。索赔报告应详细说明索赔理由和要求,并附必要的记录和证明材料;(3)索赔事件具有连续影响的,承包人应按合理时间间隔继续提交延续索赔通知,说明连续影响的实际情况和记录以及要求;(4)在索赔事件影响结束后的28天内,承包人应向发包人提交最终索赔报告,说明最终索赔要求,并附必要的记录和证明材料。”
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