这里要说明的是,这里的专属管辖,不仅仅是指因《施工合同》引起的纠纷属于专属管辖,而是指因为该施工行为由此引发的相关联的系列纠纷,均属于专属管辖,即施工行为地管辖,如:劳务合同、分包合同、优先权合同、监理合同等纠纷。由此可见,施工纠纷,一旦引起纠纷,在没有合同约定仲裁条款、适用仲裁管辖的约定,均属于人民法院的专属管辖。
实践中,部分发包人(业主、总包方)基于种种目的,为了规避专属管辖的法律规定,往往会在合同签订时,利用签订合同的优势地位,约定仲裁管辖,以规避法律规定的专属管辖;通过合同的约定,达到仲裁“恒定管辖”的商业目的。
通常约定的仲裁地,由于地域和地缘关系等原因,对主张权利人会带来诸多的不便,还因为仲裁具有保密性、一裁终局的特性,具有一定的局限性。
保密性主要体现在仲裁开庭不公开,不允许旁听,裁判文书不上网,不接受公开查询等方面,非经专门程序,无法查询。这样即使某单位涉诉较多,社会公众仍然无法知晓,对涉诉单位的起不到威慑和督促作用,尤其是对当下资信状况出现问题、管理混乱的某些“中”字头公司、某某集团公司,无形中起到了“保护”作用,其涉诉涉案的情况得不到曝光,起不到督促其实事求是、积极主动履行义务的作用。
另外,仲裁在享有效率性的同时,由于仲裁员、仲裁机构的独立性,又缺少了类似人民法院、民事诉讼法等完备的纠错机制和监督程序,特别对于请求权人(申请人),在出现对仲裁裁决不服需要维权时,撤销裁决的情形法律要件要求很高,实践中往往难以达到法律规定撤销仲裁裁决的条件。
以上关于仲裁的特点,往往对于合同的乙方(施工企业、请求权方)比较被动;如果要避免仲裁管辖,在施工活动中,就需要做好以下几点:
1、签订合同时,避免约定仲裁管辖条款。
2、如果主合同已经约定了仲裁管辖,履行中尽量通过《补充协议》等方式,修改为法定管辖。
3、合同履行中,保留足够的证据,避免付款义务方有机可乘、形成纠纷。
4、如果纠纷不可避免了,首先,要看合同中关于该仲裁的约定是否清楚、有效,切不要囫囵吞枣的就认可仲裁条款约定的有效性;其次,即便合同有仲裁的约定,原告依然可以依据专属管辖的规定,向属地人民法院提起诉讼。
人民法院受理后,如果被告放弃仲裁约定,法院就具有管辖权;如果被告抗辩管辖、提出异议,人民法院审查后认为异议成立的,则会做出驳回原告起诉的裁定。但该《裁定书》的内容,仍然能在人民法院裁判文书网上予以公开;被告单位的涉诉涉案情况、案由等信息,社会公众就可以查询到。
5、通常,一个施工项目,如果因为工程款支付不到位形成纠纷,往往会形成业主差欠总包,总包差欠施工企业,施工企业差欠“实际施工人或者劳务班组”的连锁反应;即便施工企业因为有合同约定无法起诉发包人,但实际施工人或者劳务班组由于没有与发包人签订合同、没有仲裁管辖的约定、法律上又可以突破合同的相对性,在诉讼中同时起诉施工企业、发包人和业主,发包人和业主要在未付工程款的范围内,对实际施工人承担支付责任。
而要查明发包人或者业主是否存在未付工程款的前提,就需要在审理中查明发包人或者业主应当支付施工承包企业的工程总款和已付款的情况,这样在实际施工人提起的诉讼中,也就一并解决了施工企业需要解决的工程余款等问题,故此时如果合理利用实际施工人的特殊法律地位,就可以有效突破“仲裁管辖”的约定,从而实现由人民法院受理、审理该纠纷的目的。
当然,打铁还得本身硬。不管那种纠纷处理方式,都仅只是一个程序性的规则,其实质都还是在程序下,公平公正的解决纠纷,都离不开当事人对各自主张事实的举证义务,离不开客观事实的查明和法律的适用,能够对案件起到决定性作用的还是案件证据材料,适用不同的程序、机制去解决纠纷,仅起到辅助的、次要的作用。以上方案,也仅是施工企业主张权利策略的分析,仅供参考。
上海工程律师