浅析建设工程施工合同纠纷中的层层转包、违法分包问题

  • 2021-08-20
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案情简介:发包人甲公司将某工程发包给承包人乙公司(有相应资质),乙公司将承包的工程转包或违法分包给丙个人,丙又将工程分包给实际施工人丁,即承包人乙承包了工程后实施了层层转包或违法分包行为。后实际施工人丁以拖欠工程款为由诉至法院,要求甲、乙、丙支付工程款。现就上述案情分析如下:
        一、涉案合同的效力问题
       甲公司与乙公司的合同有效,只涉及乙公司转包或违法分包的问题。乙公司与丙之间合同、丙与丁之间的合同因违反《民法典》第七百九十一条、《建筑法》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(以下简称《建设工程施工合同解释(一)》)第一条的强制性规定而无效。
        合同无效的法律后果:《民法典》第七百九十三条:“建设工程施工合同无效,但是建设工程经验收合格的,可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”《建设工程施工合同解释(一)》第二十六条:“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理。没有约定的,按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”
       因此,乙公司与丙之间合同、丙与丁之间的合同虽然无效,但是仍然可以要求参照合同约定支付工程款及支付工程款利息。
        二、层层转包或违法分包情形下拖欠工程款,甲、乙、丙各方责任如何承担?
      《建设工程施工合同解释(一)第四十三条:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。” 
       对《建设工程施工合同解释(一)》第四十三条的理解:仅针对发包人、转包人/违法分包人、实际施工人三方关系,而非层层转包及违法分包法律关系。第一款指实际施工人以其合同相对方为被告起诉,未突破合同相对性。第二款是为了保障实际施工人的利益,防止收取管理费的违法分包人、转包人怠于与发包人结算,允许实际施工人可以突破合同相对性起诉发包人,人民法院追加转包人或者违法分包人为本案当事人。
        根据合同相对性来说,丁起诉丙没有争议。丁起诉发包人甲,甲在欠付乙方工程款范围内对丁承担责任,同时责任范围不超过丙欠付丁工程款范围,也没有争议。
        对于丁诉乙的责任承担问题,实践中存在不同观点(即对《建设工程施工合同解释(一)》第四十三条的理解问题):
        第一种观点认为:建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的,实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的,人民法院应予支持,但发包人只在欠付工程款范围内承担连带责任。(江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见)
        第二种观点认为:发包人应当理解为建设工程的业主,不应扩大理解为转包人、违法分包人等中间环节的相对发包人。发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。实际施工人可以以发包人、转包人,违法分包人为共同被告主张权利,当事人之间依据相应的合同关系承担法律责任。建设工程施工合同无效,实际施工人要求未与其建立合同关系的转包人、违法分包人对工程欠款承担支付责任的,不予支持。(四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答)
      《全国民事审判工作会议纪要》(法办〔2011〕442号)四、 关于建设工程合同纠纷案件(三)关于实际施工人的权利行使对象问题,“对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼,要严格依照法律、司法解释的规定进行审查;不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围,并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
        第三种观点认为:将其中没有直接合同关系的违法分包人的责任同样认定为在欠付工程款范围内承担责任。最高院判例中存在认为无直接合同关系的违法分包人的责任也是在欠付工程款范围内承担责任,理解为无论中间出现多少次违法分包,但实际施工人都可以向中间违法分包人、转包人、发包人三类人主张权利。
        三、对实际施工人、发包人、违法分包人、转包人的认定问题
       我认为应当严格界定实际施工人、发包人、转包人、违法分包人的定义。发包人应仅指开发商、建设单位,实际施工人仅仅指实际投资材料、资金的个人或者企业,违法分包人、转包人仅指与实际施工人有合同关系的违法分包人、非法转包人。
        四、欠付工程款的举证责任问题(实际施工人还是发包人承担欠付金额的举证证明责任)
       实际施工人承担证明发包人欠付工程款的责任。《建设工程施工合同解释(一)》第四十三条规定法院在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任,但如果法院依现有证据未能查明发包人欠付工程款的具体数额,则由实际施工人承担该不利后果。因为,在无法查明发包人欠付工程款的具体金额时,法院无法确定一个具体的判决金额,亦无法作出具有执行力的判决。且司法解释允许实际施工人突破合同的相对性直接向发包人主张工程款,已是对实际施工人的特殊保护,如果再由发包人承担举证不能得后果,并不符合举证责任的基本原理,将导致发包人承担的责任过重,有失公平。​​​​

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