与建筑业高速发展不相匹配的是，年年存在农民工因讨要工资各种维权的现象。如何通过对实际施工人合法权益的维护，达到间接保护农民工合法权益的目的，促进社会秩序稳定，社会各界都在积极的探索。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建设工程司法解释二》），在原有直接起诉发包人的基础上，新增加了实施施工人可提起代位权诉讼的规定。这两种司法救济方式均突破了合同的相对性，对实际施工人合法权益的维护起到了积极的作用。
司法救济途径
直接起诉发包人
提起代位权之诉
依据
第二十四条 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
第二十五条 实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。
突破合同相对性存在双重性，一方面是突破了实际施工人与承包人之间的合同，同时亦突破了承包人与发包人之间的合同，直接在实际施工人与发包人之间建立了某种联系。在上述第二十四条、第二十五条情形中，实际施工人对合同相对性的突破，是否包括对发包人与承包人之间约定的仲裁条款的突破，审判实践中未有定论。随着《建设工程司法解释二》的颁发，对此问题的解决，益发重要。
一、直接起诉发包人
实践中，在分包、转包合同中往往存在背靠背条款，实质是一种附条件的条款，往往成为分包人、转包人拒绝支付工程款的推辞，用来阻却实际施工人的付款请求权。若该条件迟迟不能成就，实际施工人的权益就得不到有效保障。在此情形下，实际施工人可以直接起诉发包人，要求发包人直接向实际施工人支付工程款。突破合同相对性，直接起诉发包人，是实际施工人的法定权利。
建设工程施工合同纠纷按不动产纠纷确定管辖，即专属管辖，故实际施工人直接起诉发包人的案件由实际施工地法院管辖，在此问题上并无分歧。特别需要注意的是，在发包人与总承包人约定了仲裁管辖的情形下，实际施工人是否受该仲裁条款的约束，存在较大分歧。一种观点是，实际施工人不是发包方与总承包人签订的建设工程施工合同的当事人，其不应受该仲裁条款的约束。一种观点是，实际施工人的权利源自发包人与总承包人签订的建设工程施工合同，其理应受该仲裁条款约束。
实际施工人直接起诉发包人的权利，是法定权利，有种观点认为该诉权实质是基于实际施工人的代位权而形成的一种诉讼权利。随着建设工程司法解释二的出台，增加了实际施工人在符合一定条件下可向发包人提起代位权诉讼的规定，该规定明确将代位权诉讼与实际施工人直接起诉发包人的法定权利区别开来，该解释二第二十四条和第二十五条，并列成为实际施工人向发包人主张权利的依据，因此有必要重新审视实际施工人直接起诉发包人的这一规定。
在审判实践中，对上述情形下实际施工人是否受仲裁条款约定，即使是最高院也存在较大认识上的差异。
序号
案号
裁判观点
1
（2013）民提字第148号
鉴于付洋向中交二局主张权利具有代位请求的性质，付洋与中交二局之间的关系与龙航公司与中交二局、项目经理部之间的法律关系具有承继关系。因此，无论付洋是否为实际施工人，只要付洋起诉中交二局，就须受项目经理部与龙航公司之间《劳务合作协议》中仲裁条款的约束，付洋无权单方改变仲裁条款的约定；但付洋若仅起诉龙航公司则可不受仲裁条款的约束。
2
（2014）民申字第1575号
此外，需要指出的是，存在于双方当事人之间的、合法有效的仲裁协议，是当事人排除人民法院主管采取仲裁方式解决纠纷的必要条件。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人在一定条件下可以向与其没有合同关系的发包人主张权利。该规定是一定时期及背景下为解决拖欠农民工工资问题的一种特殊制度安排，其不等同于代位权诉讼，不具有代位请求的性质。同时，该条款规定发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，目的是防止无端加重发包人的责任，明确工程价款数额方面，发包人仅在欠付承包人的工程价款数额内承担责任，这不是对实际施工人权利范围的界定，更不是对实际施工人程序性诉讼权利的限制。实际施工人向发包人主张权利，不能简单地理解为是对承包人权利的承继，也不应受承包人与发包人之间仲裁条款的约束。
3
（2015）民一终字第366号
本案涉案工程系由祈福公司发包给广州分公司承包建设，广州分公司转包给肖正大，肖正大属于实际施工人，上诉人肖正大依上述规定作为涉案工程实际施工人向祈福公司提起诉讼。但祈福公司与三公司及广州分公司工程承包合同约定，就本案涉案工程发生争议，提交仲裁解决，且广州市仲裁委（2009）穗仲案字第1521号《裁决书》、（2010）穗仲案字第939号《裁决书》对祈福公司与三公司及广州分公司的工程款结算事宜实际进行了裁决，上述仲裁委裁决事项，均由当地执行法院通过执行程序予以解决。上诉人肖正大与祈福公司有关工程款争议解决的方式，亦应受祈福公司与三公司及广州分公司建设工程合同仲裁条款的约束。
上述（2013）民提字第148号、（2015）民一终字第366号案件，均支持了实际施工人受发包人与承包人仲裁约定的约束，但没有进行详细论述。（2014）民申字第1575号作为最高院指导案例，从制度制订背景、目的、实质进行了全面论述，否认了实际施工人向发包人主张权利不等同于代位权诉讼，不具有代位请求的性质，亦否认该权利是对承包人权利的承继，从而得出实际施工人不应受承包人与发包人之间仲裁条款的约束，此观点更加贴切该规定的出台背景。但是该裁决观点，在此后并未在审判实践中得到统一运用。
最近几年司法审判中的主流观点，认为实际施工人直接发包人主张权利是对发包人与承包人权利的承继，因而受仲裁条款的约束。
此次最高院通过第二十四条和第二十五条，将实际施工人直接起诉发包人与实际施工人的代位权区别开来，与（2014）民申字第1575号案件的裁判观点更加切合。以后的审判实践中，（2014）民申字第1575号案件的裁判观点是否会得到再次重视，视目以待。
二、提起代位权之诉
第二十五条拓展了实际施工人维权的途径，规定实际施工人可提起代位权之诉。
因实际施工人的代位权之诉为新增规定，此前审判实践中均由实际施工人直接起诉发包人，目前尚无相关生效裁判。可以参考其他类型的债权人代位权之诉中，债权人是否受债务人与次债务之间仲裁条款的约束，审判实践中亦存在两种不同的观点。
上海市高级人民法院（2017）沪民辖终29号案件中，法院认为：被上诉人在本案中提起的债权人代位权诉讼，其实质是代债务人向次债务人主张到期债权，基于保护次债务人管辖利益立场，代位权人应当受该仲裁条款的约束。
陕西省高级人民法院（2016）陕民终357号案件中，法院认为：林河西安分公司提及的建设工程施工合同约定的仲裁协议问题，此仲裁协议针对的是协议双方即林河西安分公司和驰成公司，本案的原被告系鑫鸿泰公司和林河公司及其西安分公司，仲裁协议不适用本案，林河西安公司主张本案应交由仲裁机构仲裁，依据不足，不予支持。
第二十五条赋予实际承包人的代位权的诉讼权利，实质是对第二十五条代位权理论的否定。不管是实际施工人直接起诉发包人，还是实际施工人的代位权之诉，是否受受发包人与承包人之间仲裁条款的约束，期待能有一个统一的标准
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