本文讨论的情形是，挂靠人在承包工程后，对外进行分包或者转包，分包或者转包的承包人为工程的施工人，在工程结算时，被挂靠人与挂靠人对施工人承担的责任与风险。
一、挂靠人对上手和对下手关系的不同定性
在本文讨论的情形中，挂靠人处在发承包链条的中间环节，挂靠人以被挂靠人名义承揽发包人（上手）的工程，然后通过转包或者分包方式，将工程发包给施工人（下手）施工，挂靠人可能将工程全部转包，也可能自己施工一部分，分包一部分给其他施工人。在这个链条中，挂靠人与上手、下手两者的关系具有本质不同，不可均以挂靠定性之。
在挂靠人与发包人的关系中，挂靠人的行为应当定性为挂靠，在挂靠人与施工人的关系中，则不能定性为挂靠。因为挂靠的本质特点有二，一是借用他人名义，二是承揽工程。［3］挂靠人具有承揽工程的行为，挂靠的目的也是承揽工程，而挂靠人将工程再转包或者分包时，挂靠人是作为发包人存在的，挂靠人在该发承包关系中已经不具有承揽工程的特点。所以挂靠人转包或者分包工程时，应当以其发承包行为来定性。符合转包的，定性为转包，符合分包的，定性为分包。
二、挂靠人与上手、与下手的合同效力
对于挂靠人以被挂靠人名义与发包人之间签订的施工合同效力，有观点认为全部无效，［4］依据是建筑法第26条第2款，该条款规定禁止建筑施工企业以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。有观点认为有效无效要看挂靠人是否具有相应资质，依据是最高院的规定［5］及一些省高院的规定，［6］这些规定都强调了挂靠人没有资质或者超越资质，言下之义，如果具有相应资质，则合同应当有效。笔者赞成全部无效的观点，因为法律之所以禁止借用他人名义承揽工程，不仅仅是因为施工资质管理的问题，更重要的是为了权责一致，为了确保工程质量，应当对借用名义行为零容忍。
挂靠人进行分包或者转包，其分包合同与转包合同的效力如何。虽然《建工合同司法解释一》第一条第（一）项规定没有资质、超越资质的承包人签订的施工合同无效，第（二）项规定借用资质的实际施工人签订的施工合同无效，但这均不适用于挂靠人将工程转包或分包出去的情形，因为上述规定已经定义为承包人、实际施工人的行为，而挂靠人进行分包或者转包时居于发包人地位。合同的效力应从发承包行为角度判断，对于转包的，属于无效合同，因为法律禁止转包。［7］对于分包的，则要看是否构成违法分包，如果不构成违法分包，则分包合同有效。
三、不宜以代理的角度解释挂靠关系
挂靠人与施工人之间的结算，应由被挂靠人，还是挂靠人对施工人承担责任。通常情况下，工程中的主要事务都是由挂靠人负责，由挂靠人与施工人结算，但实践中，挂靠人可能会因为种种原因拖延结算或者不予结算，容易导致施工人与挂靠人、与被挂靠人之间的纠纷，同时挂靠人与被挂靠人之间也会产生纠纷。
当挂靠人与施工人等第三方形成发承包、买卖、租赁等关系时，很多观点主张从代理角度来解释，即判断挂靠人对被挂靠人是否构成表见代理，［8］构成表见代理的，被挂靠人应当对施工人承担工程款支付责任。但是以代理来解释挂靠是不合适的，因为两者具有不同的法律属性。对于代理来说，不论是有权代理，还是无权代理，代理人都有代理的意思表示，即代理人表示其行为由被代理人承担责任，代理人不承担责任。但在挂靠关系中，挂靠人不具有这样的意思表示，挂靠人只是借用被挂靠人的名义，其没有让被挂靠人承担责任的意思表示，在借用名义上，挂靠人与被挂靠人是一致的，挂靠人的主观意思表示与代理人在无权代理中的意思表示有着本质不同。当然，发生纠纷后，挂靠人可能会主张应由被挂靠人承担责任，但这是合同订立后，不应以这时的状态来判断挂靠人在签订合同时的意思表示。
挂靠、转包、代理虽然在理论上可以完全区别开来，但在实践中，准确判断较为困难，因为一个施工合同关系的外在表现是多样的、复杂的，同时，也会发生变化的。比如，某企业以其他企业名义承揽工程，这时属于挂靠，但在履行合同时，被挂靠人为了回避风险，对工程人员及财务进行管理，而且对挂靠人有授权，要求挂靠人在授权范围内对外实施行为。这时，挂靠人与被挂靠人转变为代理的关系，被挂靠人不仅有出借名义的意思表示，还有为挂靠人的行为承担法律后果的意思表示。
四、以合同订立的规则判断挂靠人、被挂靠人的责任
对于挂靠而言，挂靠人以被挂靠人的名义对外作出意思表示，名义上的行为主体与实际上的行为主体不一致。当施工人明知挂靠关系存在时，即施工人知晓被挂靠人为名义上的合同主体，挂靠人为事实上的合同主体，挂靠人系权利义务的真实相对方。而挂靠人的真实意思表示也是与施工人形成合同关系，双方的意思表示是一致的，应当以双方的真实意思表示来认定权利义务关系，因此，应由挂靠人承担责任，被挂靠人不承担责任，也有观点认为被挂靠者承担补充赔偿责任。［9］这里的责任既包括有效合同所产生的责任，也包括无效合同所导致的责任。另一种情形是在施工人明知挂靠关系时，挂靠人以自己名义与其签订合同，那么双方意思表示亦是一致的，亦应由挂靠人承担责任。
此思路同样适用于判断挂靠人与发包人之间的法律关系，如果发包人明知挂靠事实存在，明知被挂靠人名义的背后是挂靠人为事实上的合同主体，那么双方对合同主体的认识是一致的，也是真实的，且这种认识与之后的实际履行情况也是一致的，双方建立事实上的施工合同关系。［10］挂靠人可以依据合同要求发包人支付工程价款，被挂靠人则不具有工程价款请求权。
当施工人不知道挂靠关系存在，分两种情形：
一种情形是挂靠人以被挂靠人名义与施工人订立合同，这时，施工人的意思表示是与被挂靠人订立合同，即认为合同相对人是被挂靠人，但挂靠人在订立合同时的意思表示是为自己订立合同，因此两者意思表示不一致，合同表面成立，但实质上双方没有达成一致的意思表示。由此产生的合同法上的责任，应由被挂靠人与挂靠人共同承担。因为，对于被挂靠人来说，其出借名义，使得施工人陷入错误认识，在订立合同上违反诚实信用原则；对于挂靠人来说，其没有向施工人披露与订立合同有关的真正事实，亦违反诚实信用原则，挂靠人与被挂靠人应共同承担缔约过失责任。［11］施工人付出的施工成本以及因为施工合同可以获得的利益，均应由挂靠人与被挂靠人共同赔偿。
另一种情形是，挂靠人以自己的名义与施工人订立合同，挂靠人与施工人的意思表示是一致的，应由挂靠人承担合同责任。被挂靠人没有参与合同订立，不承担合同责任。
五、被挂靠人的风险
在挂靠情形中，相比于出借名义收取的一些挂靠费用，被挂靠人承担的风险远大于此。主要有：一是挂靠人与被挂靠人之间的挂靠协议无法对抗第三人，即使挂靠协议中约定禁止挂靠人对外分包等也不能回避该风险；二是被挂靠人可能要向挂靠人的下手承包人、材料供应商、建筑设备出租人等直接承担责任，或者承担补充赔偿责任；三是在发包人明知挂靠关系的情况下，被挂靠人很大可能被认定无权向发包人主张工程款，所以承担责任后只能向挂靠人追偿；四是如果未参与施工管理，不掌握施工相关资料，在纠纷发生时，无法对抗施工人的举证；五是在挂靠人不配合的情况下，难以证明施工人是否明知挂靠事实的存在。
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