发包人将建设工程转让给第三人时,承包人能否向第三人主张建工优先权

  • 2021-08-19
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​​工程实务中,发包人在尚未付清建设工程价款时,就在承包人不知情的情况下将建设工程的所有权以出卖或以物抵债等方式转让给第三人的情形十分常见。例如,发包人将商品房预售给商品房消费者并在之后完成过户,或者发包人将房屋抵账给债权人并办理过户手续。一旦出现此类情况,将会对承包人行使建设工程价款优先受偿权(以下简称“建工优先权”)带来障碍,那么承包人该如何救济,能否直接向受让建设工程所有权的第三人主张建工优先权?就该问题,现行的法律、行政法规和司法解释都没有相关规定。

如果承包人可以直接向受让其承建的建设工程所有权的第三人主张建工优先权,那么就可以得出建工优先权具有追及效力。反之,则建工优先权不具有追及效力。因此,承包人能否向第三人主张建工优先权的问题就转变为判断建工优先权是否具有追及效力的问题。

一、追及效力的概念和体现
追及效力指的是物权的效力之一。根据我国台湾学者王泽鉴等人的定义,物权的追及效力是指物权成立后,其标的物不论辗转到何人之手,物权人均得追及物之所在,而直接支配其物之效力。
我们所熟知的物权的追及效力主要体现在担保物权中的抵押权上,《民法典》第406条第一款规定“抵押期间,抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的,按照其约定。抵押财产转让的,抵押权不受影响。”中第三句话体现的就是抵押权的追及效力。从该规定可知,抵押财产转让的,抵押权不受影响,即无论抵押财产转让给谁,抵押权人都对该抵押财产享有抵押权,在实现抵押权的约定或法定条件具备时,可以追及该抵押财产并就抵押财产进行变价和优先受偿。

二、建工优先权是否具有追及效力的分析
建工优先权是指承包人对其承建的建设工程就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利,是建设工程变价款项在分配顺位上的法定优先权利,也是具有担保物权性质的优先受偿权。对于建工优先权的性质,目前学界的观点并不统一,有留置权说、法定抵押权说和优先权说三种主要观点。笔者倾向于优先权说这种观点,一方面能将建工优先权与抵押权作区分,另一方面也能体现建工优先权与船舶优先权这种优先权的相似性。

建工优先权作为一种法定的优先权,是否具有追及效力,从上述概念定义中无法得出结论,但可以采用法律解释的方法来推断建工优先权是否具有追及效力。

司法解释规定建工优先权优于抵押权和其他债权。该规定最早出现在已被废止的《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的第1条规定“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中,应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定,认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”中,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第36条则吸收延续了上述批复的内容,规定“承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权”。最高法院以司法解释方式直接作出建工优先权优于抵押权和其他债权的规定,是为了方便在实务中实现《民法典》第807条规定承包人享有建工优先权的目的。

既然优先顺序劣后于建工优先权的抵押权具有追及效力,根据“举轻以明重”的法律解释方法,建工优先权也应当具有追及效力,且该追及效力优于抵押权的追及效力。如果承包人仅因为建设工程的所有权转移给第三人就丧失主张建工优先权的权利,一方面无异于助长发包人恶意转让建设工程所有权的行为;另一方面,如果该建设工程上还存在抵押权,建设工程所有权转让给第三人后,抵押权人还可以对第三人主张抵押权,而承包人却无法对第三人主张建工优先权,反而在事实上形成建工优先权劣后于抵押权的结果,这明显与司法解释的规定和《民法典》第807条的立法目的相悖。
最高法院民一庭编著的《民事审判指导与参考》(2012年卷)中提出过相关倾向性意见,认为:通过以物抵债方式取得建设工程所有权的第三人,不是《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定的消费者,不能对抗承包人就其承建的建设工程行使优先受偿权。从该倾向性意见中也可以得出,承包人可以向取得建设工程所有权的第三人主张建工优先权,即建工优先权具有追及效力。此外,最高法院的冯小光、万挺、张闻三位法官在合著的文章《论附着建设工程价款优先受偿权建筑物转让规则 》(刊载于《法律适用》2018年第21期)中也持有建工优先权具有有限追及效力的观点。

因此,无论是从法律解释方法的推断,还是最高法院的部分观点,能得出的合理结论都是建工优先权具有追及效力,承包人可以向受让建设工程所有权的第三人主张建工优先权。

三、建工优先权追及效力的限制情形
建工优先权作为一种法定优先权,也并非在任何情形下都能适用。在以下情形中,承包人就不得主张建工优先权,建工优先权的追及效力会受到限制。

情形一:建工优先权不得对抗符合司法解释规定条件且已取得所有权的商品房消费者。
该情形源于已被废止的《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第2条“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”的规定,以及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条的规定。既然司法解释对符合法定条件但尚未取得房屋所有权的商品房消费者的权利优先于建工优先权进行保护,那么对符合法定条件但已取得房屋所有权的商品房消费者的权利就更优先于建工优先权进行保护。

情形二:建工优先权不得对抗已取得建设工程所有权的善意第三人。
这里第三人的善意是指,第三人从发包人处受让建设工程的所有权之前,已尽到合理注意义务,核查了发包人向其提供的经由承包人签字或盖章确认的发包人已付清全部工程价款的书面证明,排除了建设工程上还附着有建工优先权的情况。但第三人是应当履行形式核查义务,还是实质核查义务,目前没有明确规定。笔者倾向于认为仅履行形式核查义务即可,不应让第三人负担过重的义务。
第三人之所以负担有核查义务,是因为建工优先权是法律和司法解释明确规定的权利,也是以法律和司法解释的方式向全社会公示过的权利。基于公示的效力,第三人拟从发包人处以购买或者以物抵债等方式取得建设工程所有权之前,应当怀疑建设工程上可能还负担着建工优先权,就应当履行核查义务。此时,第三人可以要求发包人向其出具经承包人确认的已付清工程价款的证明,以明确建设工程上是否负担有建工优先权。如果发包人无法拿出这类证明,则第三人应当判断建设工程上有可能负担着建工优先权。如果第三人不去核实建工优先权是否存在,就受让建设工程所有权,则第三人并非善意,应当自行承担被承包人主张建工优先权的交易风险。
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