建设工程项目庞大且繁琐，涉及的法律规定多且复杂，除往期文章涉及的一些工期、优先受偿权等争议点，还有一个不可忽略的基础性问题，即招投标。本文主要探讨商品房建设项目从必须招标到无需招标的过程中产生的法律问题及过渡阶段如何进行法律适用。
本文选择的案件十分有参考价值，与大家共同学习，解答疑惑。
【案件信息】
云南润红房地产开发有限责任公司、长青建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
审判法院：最高人民法院
判决日期：2019年09月25日
上诉人（原审被告、反诉原告）：云南润红房地产开发有限责任公司（简称“润红公司”）
被上诉人（原审原告、反诉被告）：长青建设集团有限公司（简称“长青公司”）
【情况简介】
发包方：润红公司
承包方：长青公司（乙方）
【双方观点】
上诉人观点：
润红公司主张双方签订的合同无效，双方按照鉴定结论进行工程款结算。
被上诉人观点：
双方签订合同应有效，按照合同履行。
【裁判观点】
一审法院认为：
当事人双方所签订合同于法不悖，为有效合同，双方均应恪守履行。
最高人民法院认为：
案涉《建设工程施工合同》不违反法律和行政法规禁止性规定，具有法律约束力。
依据《中华人民共和国招标投标法》第三条第二款、第三款规定，必须招标项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第五项规定，商品住宅包括经济适用住房属于必须招投标的范围。该规定经国务院2000年4月4日批准，2000年5月1日由原国家发展计划委员会发布施行，但被2018年3月8日《国务院关于<必须招标的工程项目规定>的批复》（国函﹝2018﹞56号）明文废止。国务院批准、国家发展和改革委员会制定的《必须招标的工程项目规定》自2018年6月1日起施行。案涉工程不再属于必须招标的项目。
案涉合同签订时，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》没有被废止，当事人应当严格遵照执行。润红公司作为项目开发商，是案涉项目的招标人，其以未招标订立合同为由否认案涉合同效力，违反该规定，且有悖于诚实信用，具有重大过错，即使该抗辩成立也不能减轻或免除其应当依法承担的损失赔偿责任。本案原审判决于2018年12月27日作出，即在本案第一审程序审理期间，该规定被明文废止。本着合同法鼓励交易、信守合同的精神，亦不应当适用该规定而认定案涉合同不成立或无效。关于商品住宅施工合同是否适用订立时仍生效的前引规定而认定无效这一法律争点，本院（2018）最高法民终475号、（2018）最高法民再163号、（2018）最高法民终620号等民事判决均有明确定论。润红公司并无特别理由以使本院作出有别于上述生效判决的结论。润红公司关于案涉合同无效的主张，缺乏正当理据，不予支持。
【坤略小结】
一、商品房建设项目是否属于必须招标的项目有关法律规定。
1、2000年颁布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条明确规定，关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：
（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；
（二）科技、教育、文化等项目；
（三）体育、旅游等项目；
（四）卫生、社会福利等项目；
（五）商品住宅，包括经济适用住房；
（六）其他公用事业项目。
2、2018年颁布的《必须招标的工程项目规定》第四条：不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准。
3、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围的规定》，进一步明确了不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目范围，必须招标的具体范围不包括商品住宅。
4、《关于促进建筑业持续健康发展的意见》明确提出，“完善招标投标制度。加快修订《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，缩小并严格界定必须进行招标的工程建设项目范围，放宽有关规模标准，防止工程建设项目实行招标‘一刀切’。在民间投资的房屋建筑工程中，探索由建设单位自主决定发包方式。”
综上，国家对于招标范围贯彻必要招标，非必要不招标，严禁“一刀切”的指示精神，最高人民法院也作出一系列判决认定除属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定的必须招标范围外的商品房建设项目不属于必须招标的项目。
二、合同签订在《必须招标的工程项目规定》生效前，作出判决时《必须招标的工程项目规定》已生效，可以适用《必须招标的工程项目规定》。
对于此做法，（2018）最高法民再163号案件，法院意见为，案涉《建设工程施工合同》虽未经公开招投标程序而签订，但该行为的发生已不绝对地损害国家利益或者社会公共利益，故案涉合同有效。
建设工程项目周期长这一特点造成了此争议点的形成，对此最高院通过从国家利益、诚实信用、法律规定等多个方面论证得出商品房建设项目应招未招不必然导致合同无效的结论，对实务有重要的指导价值。
上海工程律师