《施工合同司法解释一》第四十三条规定 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
第四十四条 实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。
从这两条规定的表述可见，可以直接起诉发包人主张工程款的实际施工人仅包括转包人和违法分包人，而借用资质的挂靠人显然被排除在外，“实际施工人”所享有突破合同相对性原则的救济途径，系一种法定的特殊权利，缘何同为实际施工人，挂靠却被排除在外呢？（2017）最高法民申3613号判决中“《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二十六条，适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形”一说，更是对基层法院的审判思路产生了较大影响。
但最高院的判决也存在不一的情况，尤其是近几年，司法实践中多持准许态度，认为挂靠情形下实际施工人可以直接提起针对发包人的诉讼，例如：
案例一：最高人民法院（2020）最高法民申6228号
法院认为：根据一审查明事实，何某、刘某挂靠东阳公司承建案涉工程的实际施工人。因万和公司未支付工程款，何某、刘某于2017年7月向江西省鹰潭市中级人民法院诉请判令万和公司支付拖欠的工程款及逾期付款利息等。在该案诉讼期间，万和公司委托他人向何某、刘某指定第三方支付了2100万元。何某、刘某认可该2100万元系万和公司向其支付的工程款。据此，万和公司是在实际施工人何某、刘某通过诉讼方式向其主张工程款时，为了解决该案争议而向实际施工人支付工程款。万和公司该项付款行为与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的发包人承担付款责任情形相符。
案例二：内蒙古自治区高级人民法院（2020）内民申2406号
法院认为：关于当事人主体是否适格的问题。石某、李某与国伟公司虽然签订的是《内部委托施工合同》，但从合同内容及石某、李某与国伟公司的当庭陈述，可以认定石某、李某与国伟公司之间存在挂靠与被挂靠关系，石某、李某支付了管理费，国伟公司授权石某与高路公司签订了《××项目绿化工程施工（37标）合同协议书》（以下简称《37标合同协议书》）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，涉案施工合同是石某、李某作为实际施工人借用被挂靠单位的名义与发包方高路公司签订的合同，原审认定石某、李某作为共同原告，将被挂靠人国伟公司及发包人高路公司列为被告诉讼主体适格并无不当。
就此问题，因法律规定尚不明确，各地法院审理思路亦不统一，目前主流观点认为司法解释中关于实际施工人突破合同相对性的特殊规定，主体范围不应随意扩大至挂靠情形，在此种观点下，挂靠型实际施工人与其他实际施工人，同为实体义务的履行者，却被排除在适用之外，当被挂靠人怠于主张工程款债权时，挂靠人无疑陷入了无路可走的窘境，笔者认为，司法解释基于“保护农民工权益”初衷设立了这一制度，亦将挂靠人列入了实际施工人之列，加之目前建筑行业存在诸多挂靠施工的情形，在司法适用上不应将挂靠型实际施工人排除在外，“厚此薄彼”的症结何在？解决挂靠问题应从源头入手，从最终端的争议解决上加以控制，无疑是本末倒置。
笔者建议，除了期待能出台有明确的规定厘清概念范畴以外，当前法规背景下，挂靠型实际施工人在应对诉讼中可根据实际情况，采取不同的诉讼策略，如发包人存在明知挂靠事实的情况，可基于与发包人存在事实施工合同关系诉请发包人承担支付工程款责任，或可结合当地法院出台的相关指导意见，及上级法院的相关判例，以期寻求更多途径来实现挂靠型实际施工人的合法利益最大化。
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