代位权诉讼,一般是指债权人为了保全自己的债权,以自己的名义行使属于债务人权利的权利。对此,《民法典》第五百三十五条规定:“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利,影响债权人的到期债权实现的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利,但是该权利专属于债务人自身的除外。”
根据该规定及代位权的一般理论,实际施工人提起代位权诉讼应具备以下条件:
(一)实际施工人对转包人或违法分包人的债权合法
实际施工人与转包人或违法分包人间的合同虽然无效,但因此出现的不当得利之债是合法的。所以即便合同无效,也不影响实际施工人代位权的行使。
(二)实际施工人的债权原则上应已经到期
代位权针对的是债务人消极损害债权的行为,实际施工人原则上只有在其债权到期时才能向发包人行使代位权。如果实际施工人的债权存在诸如诉讼时效期间即将届满或若不及时申报破产债权等影响其债权实现的情形,实际施工人也可以在其债权到期前行使相应的权利确保自身不会受到影响。
(三)转包人或违法分包人怠于行使其到期债权,影响实际施工人到期债权的实现
所以实际施工人若要提起代位权诉讼,应当对以下事实承担举证责任:第一,其是建设工程项目的实际施工人,并且与转包人或违法分包人之间存在债权债务关系;第二,转包人或违法分包人对发包人享有到期债权,即附条件债权之条件已成就、债权履行期届满或债权已过履行期。
(四)实际施工人对转包人或违法分包人的债权确定
在实际施工人的代位权诉讼中,如果实际施工人与转包人或违法分包人之间的工程价款尚未办理结算,即属于实际施工人的工程款债权尚未确定,原则上法院应当驳回其代位权起诉。
而在实际施工人对转包人或违法分包人的债权确定的情况下,法院则应当查明发包人是否欠付转包人或违法分包人工程价款以及欠付工程价款的数额;因涉及工程造价专门知识难以查清的,法院应当依当事人的申请委托鉴定机构进行工程造价鉴定。
若是满足上述四个条件,一般便可向法院提起实际施工人的代位权诉讼,以维护自身的合法权益。
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