旧司法解释一第1条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第52条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
旧司法解释一第4条 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第134条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
新司法解释第1条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第153条第一款的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第153条第一款及第791条第二款、第三款的规定，认定无效。
讨论分析：
此组对比变化有二，其一为“建筑施工企业资质”的表述改为“建筑业企业资质”，仅是为与《建筑业企业资质标准》保持专业术语的一致，并非实质变化。
其二为删除“收缴非法所得”这一责任承担方式，是对《民法典》沿用《民法总则》民事责任承担方式的呼应。早在2017年10月1日，《民法总则》责任承担方式中就已删除了“收缴非法所得”这一内容。其实收缴这一行为的双方主体并非完全平等，“收缴非法所得”这一责任承担方式也带有行政色彩，其本质属性是制裁不法行为人，并不属于民事范畴。而建设工程施工合同的双方系完全平等的民事主体，其承担的应是合同下的民事责任，删除“收缴非法所得”这一内容不仅符合法律之间的条文承接，也符合内在的法理逻辑。
二、“参照合同约定支付工程款”——删除旧司法解释一第2条、第3条，转化在民法典第793条中；修改旧司法解释二第11条。
旧司法解释一第2条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
旧司法解释一第3条 建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：
（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；
（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。
因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。
民法典第793条 建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。
建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：
（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；
（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。
发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。
旧司法解释二第11条 当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。
实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。
新司法解释第24条 当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。
实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。
讨论分析：
旧司法解释一第2条、第3条以及旧司法解释二第11条主要解决的问题是，建工合同无效的情形下，发承包双方之间的工程价款结算。旧司法解释虽是立意于合同无效的法律后果作出的这些规定，但旧司法解释“参照合同约定支付工程价款”等相关条文，不免有无效合同实际上产生有效合同法律后果的嫌疑。故新司法解释有关“折价补偿”的条文叙述更能减少争议。
同时“折价补偿”也意味着，合同无效下的工程结算是参照合同约定的工程价款再进行折价，意味着承包人承担着较以前更重的责任，与“发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任”的规定呼应，对发承包双方权益的保护也更为公平。
三、“劳务分包有效”——修改旧司法解释一第7条。
旧司法解释一第7条 具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。
新司法解释第5条 具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认无效的，人民法院依法不予支持。
讨论分析：
一组概念先行明确：其一，专业工程分包是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程，发包给具有相应资质的其他建筑企业完成的活动。其二，劳务作业分包是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业，发包给劳务分包企业完成的活动。
其实本组修改并没有改变“劳务分包有效”这一原则，原来司法实务中将“劳务分包”误认为“转包”，从而主张劳务分包无效的情形较多，而旧司法解释一的规定则主要针对该情形。
新司法解释的调整则使得“劳务分包有效”这一原则突破了原有局限，更加明确了除以上情形外的，其他情形下的劳务分包依然有效，如发包人不同意的情形。但是在转包和违法分包致使合同无效情况下的劳务分包是否依然有效仍存争议。
当然，依据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第9条第6款的规定，劳务分包单位不得将其承包的劳务再分包，否则劳务再分包合同因构成违法分包而无效。
四、“解除建工合同”——删除旧司法解释一第8条、第9条、第10条，转化在民法典第806条中。
旧司法解释一第8条 承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：
（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；
（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；
（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；
（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。
旧司法解释一第9条 发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：
（一）未按约定支付工程价款的；
（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；
（三）不履行合同约定的协助义务的。
旧司法解释一第10条 建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第3条规定处理。
因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。
民法典第806条 承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。
发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准或者不履行协助义务，致使承包人无法施工，经催告后在合理期限内仍未履行相应义务的，承包人可以解除合同。
合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本法第793条的规定处理。
讨论分析：
其实该部分并未有实质变化，没有明确转化为民法典第806条的款项，是因可完全适用民法典合同编通则第563条（解除合同情形的规定），由此无需再做重复解释。
五、“承包人过错”——修改旧司法解释一第11条。
旧司法解释一第11条 因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。
新司法解释第12条 因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，人民法院应予支持。
讨论分析：
根据《民法典》第577条，当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，应当承担违约责任。该条规定了合同之债下的严格责任归责原则，因此新司法解释将“过错”调整为“原因”就不难理解。建设工程施工合同中，承包人负有保障工程质量的合同义务，如果工程质量不符合约定，其就应承担违约责任，而不能因无过错而使其违约责任有所减免。
六、“工程质量不合格的参照条款”——修改旧司法解释一第16条。
旧司法解释一第16条 当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。
因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第3条规定处理。
新司法解释第19条 当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。
因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，依照民法典第577条规定处理。
讨论分析：
旧司法解释一第16条、新司法解释第19条规定的前提是建工合同有效，但建设工程竣工验收不合格。旧司法解释第16条参照旧司法解释第3条来处理，无疑是将有效合同在法律后果这一层面上无效化。旧司法解释的保护重点在于工程质量与安全，但实际操作中“承包人请求支付工程价款的，不予支持”的规定，却有可能使得承包人承担“失去工程款请求权”这一极为不公平的违约责任，严重损害承包人的合法权益。
新司法解释第19条参照民法典第577条的规定，即参照违约责任的规定，更有利于平衡双方的合法权益。不仅可以有效防止发包人借工程质量之故拖延工程款支付，同时发包人也可主动追究承包人违约责任，并根据情况选择承包人承担违约责任的方式。
七、“备案的中标合同”——删除旧司法解释一第21条。
旧司法解释一第21条 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
新司法解释第1条 招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。
招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。
讨论分析：
旧司法解释一第21条已被旧司法解释二第1条修改，新司法解释完全采纳了旧司法解释第1条，故该部分实质上并无变化。
八、“专属管辖”——删除旧司法解释一第24条。
旧司法解释一第24条 建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。
讨论分析：
此处删除主要是因为民诉解释（2020）第33条已对该专属管辖作出明确规定，无需再重复规定。
九、修改旧司法解释二第18条——“装饰装修工程的优先受偿权”。
旧司法解释二第18条 装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外。
新司法解释第37条 装饰装修工程具备折价或者拍卖条件，装饰装修工程的承包人请求工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。
讨论分析：
《最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有合同法第286条规定的优先受偿权的函复》明确规定，装修装饰工程属于建设工程，可以适用《中华人民共和国合同法》第286条关于优先受偿权的规定，但装修装饰工程的发包人不是该建筑的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外。享有优先权的承包人只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿。该《函复》并未在本次清理司法解释及相关规范性文件中被废止，仍属现行有效。
所以新司法解释所修改的“具备折价或者拍卖条件”，理论上不再具体限制装饰装修工程的优先受偿权，是对装饰装修工程享有优先受偿权范围的扩大，但实务操作中发包人非建筑所有权人、承包人与建筑所有权人无合同关系这两种情形或仍不具备折价或者拍卖条件。但此处调整为未来的司法实践提供了更为弹性的适用范围，若实务中有新情形出现，该条的具体适用或未可知。
十、“优先受偿权行使期限”——修改旧司法解释二第22条。
旧司法解释二第22条 承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。
新司法解释第41条 承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。
讨论分析：
建设工程工程款的结算与支付往往跨越周期较长，而优先受偿权期限又属除斥期间，不能中断、延长。所以承包人在六个月的期限内，往往还未提起诉讼，优先受偿权这一权利并不能得到有效行使，所以新司法解释的调整更有利于承包人权益的保护。
十一、“代位权诉讼”——修改旧司法解释二第25条。
旧司法解释二第25条 实际施工人根据合同法第73条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。
新司法解释第44条 实际施工人依据民法典第535条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。
讨论分析:
新司法解释将“发包人行使到期债权”修改为“发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利”，扩大了实际施工人可主张的代位权范畴，尤其是在转包人或违法分包人怠于向发包人主张工程款、同时对建设工程享有优先受偿权、且发包人无其他清偿能力的情况下，实际施工人可直接依据本条主张代位行使转包人或违法分包人享有的建设工程价款优先受偿权，。
此外，新司法解释将“对其造成损害”修改为“影响其到期债权实现”，也降低了实际施工人的举证责任，有利于切实发挥代位权诉讼保全债权的制度功能。
十二、新司法解释增加第36条。
新司法解释第36条 承包人根据民法典第807条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。
讨论分析：
其实此处并非新规定，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（已废止）第1条就已作出规定，并且同属司法解释这一效力层级。
但此处或许未来仍会有争点，《价款优先受偿权批复》第2条曾规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。但新司法解释中未对此内容进行规定，这是否意味着购房消费者的物权期待权无法再对抗优先受偿权的新司法动向，仍需讨论。
小结：新司法解释是在旧司法解释一、二的基础上进行修改与删减，同时也吸收了建设工程领域的其他相关规定。除上述十二处调整以外，新司法解释还将垫资利息及工程价款利息的计算标准由“中国人民银行发布的同期同类贷款利率”调整为“同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率”，并对部分法条的表述进行了调整，例如“人身、财产损失”调整为“人身损害、财产损失”等。新司法解释总体并无太多实质变化，不过整体逻辑更为流畅，用词也更为严谨，对争点问题也有所回应。
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