由此可见，建设工程施工合同有效的时间前提，即在起诉前取得建设工程规划许可证，在理论界、实务界均不再有异议。那么，此处的发包人，是否必须是与承包人签订建设工程施工合同的发包人，法律尚不明确。
比如：甲开发一项工程，该工程无建设工程规划许可证等规划审批手续。甲将工程发包给乙，施工过程中，甲、乙出现纠纷，乙撤离工地。随后，甲将工程转让给丙，丙取得了建设工程规划许可证等规划审批手续。乙诉至法院要求工程款，并主张因甲未取得建设工程规划许可证，甲、乙所签订的的建设工程施工合同无效。
乙主张无效。理由：上述司法解释，必须是与自己签订建设工程施工合同的发包人，在起诉前取得建设工程规划许可证，建设工程施工合同才有效。无论丙是否取得合法手续，均与甲无关。
甲、丙主张有效。理由：上述司法解释的关键点是，工程是否取得建设工程规划许可证等合法手续，后者取得的合法手续是延续前者的权利义务。只要是项目本身在起诉前取得建设工程规划许可证就应当认定有效，至于还是否为原来的发包人，无关紧要。
本律师认为，应区分具体情况，不应一概而论。如前案例，如果甲在转让项目给丙之前，事先征得乙同意，则丙取得建设工程规划许可证的效力溯及甲；如甲未经乙方同意，将项目转让给丙，则丙取得建设工程规划许可证的效力不溯及甲。适用上述司法解释来确定建设工程施工合同的效力，不仅要考虑项目本身的合法性，还要考虑当事人的意思自治。
上海工程律师