【案情介绍】
2017年10月8日，某国有开发公司将盐城的一小区发包给盐*建设，并签订了建设工程施工合同，盐*建设承包工程后，将工程交由李某某实际施工，李某某如期完成了工程后，2019年5月19日，案涉工程竣工验收合格，但盐*建设并未将近数千万元的工程款尾款结算给李某某以及盐*建设。后盐*建设因为涉及众多债务资不抵债进入破产程序；实际施工人李某某及其身后的庞大的农民工及材料商群体的利益面临着极大的风险。
我所钟延成律师团队接手了本案之后，结合本案的事实情况与相关法律规定，对本案涉及的被挂靠企业破产与实际施工人、发包人之间的法律关系与各种诉讼方案的风险进行了具体分析，得出的基本结论是：被挂靠企业已经进入破产程序，诉讼的焦点不在于能否胜诉，而在于实际施工人能否实际拿到钱。如果仅仅起诉被挂靠企业，然后流程式的进行债权申报，意味着实际施工人可能百分之十的工程款都收不到。所以实际施工人更需要的是实际意义上的胜诉（能够实际拿到工程款）。
主体之争。实际施工人该起诉谁被挂靠企业地位如何列明？被挂靠企业是否可以作为有独立请求权的第三人参与诉讼？
在实务中对实际施工人该如何索要工程款主要有以下三种观点：
观点一：实际施工人作为原告直接起诉发包方；
观点二：实际施工人作为原告直接起诉被挂靠企业；
观点三：实际施工人作为原告直接起诉发包方和被挂靠企业；
但本案的情况不仅涉及到挂靠关系这么简单，盐城二建作为被挂靠企业早已进入了破产程序，此时我方当事人作为实际施工人再想要通过诉讼程序索要未付工程款，选择哪种方案就需更谨慎了。诉讼的焦点不在于能否胜诉，而在于实际施工人能否实际拿到钱。对于被挂靠企业进入破产程序之后，实际施工人该如何维权主要有以下几种观点：
观点一：起诉破产的被挂靠企业，进行破产债权申报；
观点二：只起诉发包人，不对破产的被挂靠企业的诉讼地位进行列明；
观点三：起诉发包人和破产的被挂靠企业，要求发包人在欠付工程款的范围内和破产的被挂靠企业承担连带责任；
观点四：起诉发包人，将破产的被挂靠企业列为无独立请求权的第三人；
观点五：起诉发包人，破产的被挂靠企业作为有独立请求权的第三人参与诉讼；
观点六：由破产的被挂靠企业起诉发包人，实际施工人作为有独立请求权的第三人参与诉讼；
在本团队代理此案中，综合权衡下我们选择的是第四种方案，一方面如果只列发包人作为被告，原告和发包人并没有直接的合同联系，需要将破产挂靠企业列为有厉害关系的第三人；另一方面如果将破产的被挂靠企业列为被告或者有独三，列为被告就会面临着比较大的诉讼管辖风险；如果作为有独立请求权的第三人，则会多一个权力主张主体。
上海工程律师