第二十一条 〔本条对应2004年施工合同解释第二十条，未作实质性修改〕
当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持。
【条文主旨】
本条是关于发包人违反合同约定逾期不结算工程价款的后果的规定。
【新旧对照】
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年1月1日起施行 法释〔2004〕14号）
第二十条 当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。
【关联规定】
《中华人民共和国民法典》（2021年1月1日起施行）（节录）
第七百九十九条 建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。
建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。
【实务要点】
1.当事人在合同中约定了发包人一定的审核竣工结算文件期限，在该期限内没有答复视为认可该结算文件的，该约定对双方当事人具有约束力。
2.只要承包人举出的结算文件属于视为发包人认可的情形，人民法院就应当采信该证据，基于承包人的请求将该结算文件作为确定结算工程价款的依据。
3.在建设工程施工合同格式文本中，规定了发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款的内容。但是，承包人向发包人进行催告并不是产生结算依据的前置程序，不是一个必经程序，发包人不得以承包人没有进行催告而提出抗辩。当然，本条没有规定催告作为确定结算依据的前置程序，但并不影响承包人向发包人就工程款支付事宜进行催告。
4.按照建设工程施工合同约定，承包人递交的结算报告应当是书面的，发包人收到竣工结算报告也必须给承包人出具书面的凭证。承包人口头告知发包人有关结算报告的内容的，不产生导致结算依据的后果。
5.承包人向发包人递交结算报告时，接收结算报告的主体如果是法人或者其他组织的，应当是该法人的法定代表人、其他组织的主要负责人，或者法人或其他组织内部具有收发责任和义务的部门，如办公室、收发室、值班室等负责收件的人签收或者盖章。
6.递交结算报告不适用留置递交的方式，否则，承包人以发包人不接收结算报告为由，主张按由其单方提出的结算报告作为结算工程价款的依据，理由不能成立，主张不应得到支持。
7.承包人不能举出证据证明自己已经向发包人递交了结算报告，则不能产生将承包人提出的结算报告作为结算依据的法律后果。
〔以上要点参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第144页、第148-149页〕
第二十二条 〔本条对应2018年施工合同解释第十条，未作修改〕
当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。
【条文主旨】
本条是关于建设工程施工合同与招投标文件不一致时工程价款的结算依据的规定。
【新旧对照】
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（2019年2月1日起施行 法释〔2018〕20号）
第十条 当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。
【关联规定】
《中华人民共和国民法典》（2021年1月1日起施行）（节录）
第七百九十条 建设工程的招标投标活动，应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行。
第七百九十九条 建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。
建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。
【实务要点】
1.对于房屋建筑和市政基础设施工程项目，《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》取消了合同备案的规定，招标后是否办理备案没有强制性的要求。
2.招标公告或投标邀请书属于要约邀请，相应地，投标则属于要约，中标通知书属于承诺。
3.《招标投标法》对于中标通知书的生效时间采用的是“发信主义”，即只要招标人将中标通知书发出，中标通知书即生效，承诺即生效。
4.招标人发出中标通知书后，即产生在招标人、中标人之间成立书面合同的效力。《招标投标法》第四十六条规定的书面合同只是对招投标文件以及中标通知书的进一步确认、明确和规范化。招标人、中标人通过招投标过程成立并生效的合同与《招标投标法》第四十六条规定的书面合同可以并行。
5.《招标投标法》第四十六条的规定属于管理性规定，对合同成立并无影响。
6.招投标文件以及中标通知书在招标人、中标人之间产生合同成立的效力，该合同对招标人、中标人具有法律约束力。原则上，无论是中标合同还是备案合同均应与招投标文件、中标通知书保持一致，特别是在合同的实质性条款包括工期、工程范围、工程质量、工程价款方面不能背离招投标文件、中标通知书，否则不能产生法律效力，应以招投标文件、中标通知书为准。
7.本条适用的前提是招投标活动合法有效。即使当事人之间存在备案合同和招投标文件，但如果招投标本身是无效的，那么也不应适用本条。
8.中标通知书发出后，招标人、中标人因在工程实施的细节方面没有达成一致或者其他原因最终没有签订书面合同的，在此情况下确定当事人结算工程价款的依据，应当区分不同情况：（1）当事人未签订书面合同，但中标人已经实际进场施工，招标人亦接受的，可以将招投标文件作为结算工程价款根据。（2）当事人因在工程实施细节方面没有达成一致或者一方当事人悔标而不愿意签订书面合同的，不存在结算工程价款的问题。当事人未签订书面合同的后果，应根据《招标投标法》及招投标文件的约定进行处理。
9.在招投标文件与当事人订立的书面合同不一致的情况下，如果书面合同中约定了合同文件的优先顺序，且将合同协议书作为第一优先顺序的，应当尊重当事人意思自治。但是，如果合同协议书在实质性条款方面与招投标文件不一致，则该条款应属无效，不能产生约束当事人的法律效力，仍应以招投标文件作为结算工程价款的根据。
10.本条仅规定书面合同与招投标文件在工程范围、工程质量、工程价款、工期不一致时，以招投标文件作为结算工程价款的根据，并未规定可以作为其他权利义务的根据。至于能否作为其他权利义务的根据，应当结合当事人对于合同的约定以及合同文件解释的优先顺序来确定当事人之间的权利义务关系。
〔以上要点参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第227页、第232-233页、第237-242页〕
第二十三条 〔本条对应2018年施工合同解释第九条，未作修改〕
发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。
【条文主旨】
本条是关于非必须招标工程进行招标后工程价款的结算依据的规定。
【新旧对照】
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（2019年2月1日起施行 法释〔2018〕20号）
第九条 发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。
【关联规定】
《中华人民共和国民法典》（2021年1月1日起施行）（节录）
第七百九十条 建设工程的招标投标活动，应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行。
第七百九十九条 建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。
建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。
【实务要点】
1.对于非必招标的工程建设项目必须结合《招标投标法》、《招标投标法实施条例》、《必须招标的工程项目规定》、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》等规定综合确定。如果工程建设项目不在上述规定的项目范围内，则属非必招标工程，企业可自由选择发包方式。
2.非必招标工程项目可以适用招标程序。如果选择了适用招标方式，就必须遵守《招标投标法》及相关法规的要求，依法合规地开展各项活动。
3.本条规定中的“客观情况”发生变化与当事人根据合同约定对工程进行变更的情况不同，“客观情况”是指当事人意志以外的与建设工程有关的客观事实，该事实的变化会导致当事人之间的等价关系发生一定的变化。
4.本条规定的客观情况发生的变化必须是当事人在招标投标时难以预见的，如果客观情况的变化是当事人能够预见或应当预见的正常的商业风险，则即使客观情况发生变化，也不能适用本条规定。
5.本条规定的客观情况发生变化一般包括如下情形：（1）招标投标后建设工程的原材料、工程设备价格变化超出了正常的市场价格涨跌幅度，继续履行合同对当事人一方明显不公平或明显困难。但是，这里的原材料的范围通常应当为主要材料，是在建设工程中用量较大，占工程造价比例较高的材料。（2）招标投标后人工单价发生了重大变化。与原材料价格发生重大变化类似，人工单价变化超过各地规定的涨跌幅度或当事人约定的涨跌幅度时可认为属于客观情况发生了重大变化。（3）建设工程的规划、设计发生了重大变化。主要是指由于政府区域总体规划发生变化、用地规划进行调整或者其他原因导致土地、工程的规划和设计发生重大变化。
6.本条可以认为是对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十一条规定的延伸、细化和补充。
7.对于符合本条但书条款而另行订立的合同，不能称之为“黑合同”，而是属于法定的合同变更，应受法律保护。
〔以上要点参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第204-205页、第215-218页〕
第二十四条 〔本条对应2018年施工合同解释第十一条，未作实质性修改〕
当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。
实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。
【条文主旨】
本条是关于就同一建设工程签订的数份施工合同均无效时工程价款的结算依据的规定。
【新旧对照】
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（2019年2月1日起施行 法释〔2018〕20号）
第十一条 当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。
实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。
【关联规定】
《中华人民共和国民法典》（2021年1月1日起施行）（节录）
第一百五十七条 民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。
第七百九十三条 建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。
建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：
（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；
（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。
发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。
第七百九十九条 建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。
建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。
【实务要点】
1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条只针对双方签订了一份无效建设工程施工合同的情形，并不涉及多份建设工程施工合同均无效时的处理。而本条解决的是多份施工合同均无效情形下如何确定工程价款结算依据的问题。
2.本条第一款中的“当事人”是指同一建设工程发包人与承包人，但没有资质的实际施工人也属于本条中的当事人。还有一种情形即发包人将建设工程发包给承包人以后，承包人将其转包给第三人或违法分包给第三人，也属于本条规范的对象。
3.本条针对的是双方当事人不变的前提下，就同一建设工程签订多份施工合同的情形。建设工程施工合同履行过程中，承包人一方中途退场后，新承包人进场就同一建设工程签订新的建设工程施工合同的，不属于本条规范的对象。
4.本条第一款中的“同一建设工程”，一般是指当事人签订数份建设工程施工合同共同指向的施工内容。也即“同一建设工程”强调的是建设工程具有同一性。这里的同一是从广义角度而言的，主要表现为该建设工程的设计、规划、质量等内容未发生变化。只要不涉及位置、主体、框架等基础性部分的根本性变化，即便该建设工程发生了个别规划指标等的变化，仍可被视为本条所指“同一建设工程”。
5.本条所称“数份建设工程施工合同”，既可能是经过招投标程序根据招投标文件签订的中标合同、中标合同之后私自签订的其他合同，也可能是未经招投标程序签订的合同等。
6.本条所指承包人请求工程价款的基础法律关系并不是有效建设工程施工合同而是建设工程施工合同无效后的不当得利返还。
7.本条规定的“建设工程质量合格”，包括建设工程竣工验收合格和尚未竣工但已完成的建设工程质量合格两种情形。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条只规定了竣工验收合格一种情形，并未考虑建设工程尚未完工而承包人中途退场的情形。
8.当事人对实际履行的是哪份建设工程施工合同产生争议的，应当根据施工过程中发包人、承包人以及监理等的往来签证、会议纪要、通知、函件、工程款收支凭证等证据，对比几份建设工程施工合同约定的不同之处，综合判断当事人究竟履行的是哪份施工合同。
9.本条中的“结算建设工程价款”，一般是指对建设工程的发承包合同价款进行约定和依据合同约定进行工程预付款、工程进度款、工程竣工价款结算的活动。
10.本条规定的“当事人请求参照……结算建设工程价款”，与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条规定的“承包人请求参照……支付工程价款”相比，有两点表述上的不同：一是“承包人”和“当事人”；二是“支付”和“结算”。关于第一点主体表述的不同，应当认为包括了承包人主张参照合同约定结算工程价款和发包人抗辩应参照合同约定结算工程价款两种情况。关于第二点不同，应当认为，支付工程价款只是结算工程价款中的一个环节，结算工程价款所涉的事项多于支付工程价款。
11.在建设工程施工合同无效的情况下，如果承包人主张工程价款的诉讼请求不是参照合同约定计算得出，而是主张进行建设工程造价鉴定，人民法院一般应对其鉴定申请不予准许。相应地，作为被告的发包人也可以主张适用本条作为对原告承包人工程款请求的抗辩。
12.当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，且建设工程质量不合格的，可以参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）的规定，发包人可以请求承包人对该工程进行修复，如果修复后的建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定结算工程价款，发包人也可以反诉承包人因修复建设工程导致的工期延误损失；如果修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，不予支持；如果承包人拒绝修复，发包人可以另找他人修复该建设工程来达到竣工验收合格，相应地，发包人可反诉承包人承担修复费用。另外，即便发包人另找人修复该建设工程最终经竣工验收仍不合格，此时，即便承包人不能主张工程价款，发包人仍可反诉承包人承担修复费用等。
〔以上要点参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第252-268页〕
第二十五条 〔本条对应2004年施工合同解释第六条，并作了实质性修改〕
当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，人民法院应予支持，但是约定的利息计算标准高于垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的部分除外。
当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。
当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，人民法院不予支持。
【条文主旨】
本条是关于合同中垫资条款的效力及发生纠纷后如何处理的原则规定。
【新旧对照】
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年1月1日起施行 法释〔2004〕14号）
第六条 当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。
当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。
当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。
【关联规定】
《中华人民共和国民法典》（2021年1月1日起施行）（节录）
第七百九十九条 建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。
建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。
【实务要点】
1.本条原则上认可了垫资合同的效力，确立了垫资既不同于拆借资金，又不同于一般工程欠款的处理原则。在垫资合同或者合同中的垫资条款中对垫资本金及利息有明确约定的，如双方发生纠纷，应按照合同的约定处理本金及利息的问题；如果仅对垫资本金有约定，对利息没有约定，则承包人请求返还利息的请求不应支持；如果虽有垫资的行为，但合同中没有关于垫资的约定，则发生纠纷后，已经发生的垫资按照一般的工程欠款处理。
2.垫资施工的方式一般包括：带资施工、形象节点付款、低比例形象进度付款和工程竣工后付款等。
3.如果合同被确认为无效，则垫资问题亦应按照无效处理，垫资本金作为返还财产的内容，利息可作为无效合同的损失，根据过错原则处理。
〔以上要点参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第52-53页、第58页、第61页〕
上海工程律师