向发包人主张工程款债权是实际施工人基于其身份而被赋予的特殊权利，具有一定的独立性，理论上并不受转包人、违法分包人的经营状况等因素的影响。但在司法实践中，当转包人、违法分包人进入破产程序，实际施工人是否仍有权要求发包人在欠付工程款范围内承担连带责任，存在不同观点。
一种观点认为，转包人、违法分包人进入破产程序后，发包人欠付的工程款应当归入破产债务人的财产，由所有债权人公平受偿，实际施工人只能依破产程序向破产管理人申报债权；如果允许实际施工人向发包人主张权利，则构成破产债务人对个别债权人的清偿。在“王剑影与江苏中苑建设集团有限公司、大庆高新技术产业开发区规划建筑设计院建设工程施工合同纠纷案”中，盐城中院就以此为由驳回了实际施工人的上诉，在二审民事裁定书中写道：“债务人不能向任何个别债权人单独清偿债务，发包方与总包单位签订有施工合同的，发包方欠付的工程款应当认定为总包单位的债权，由管理人予以清收，总包单位与实际施工人之间的债务应当由实际施工人依法申报债权。”
另一种观点则认为，实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程款债权是司法解释为保护农民工权益而作出的特殊制度安排，是实际施工人的法定权利；转包人、违法分包人的破产不应成为实际施工人向发包人主张权利的障碍。“国产实业（苏州）新兴建材有限公司与沈金标等建设工程施工合同纠纷上诉案”中苏州中院即持此种观点（该案的一审法院在《人民司法》上参照破产法相关制度精神，从司法解释的立法目的、价值传承等角度对该案进行了详尽的评析）。
本文采第二种观点，认为实际施工人要求发包人在欠付工程款范围内承担责任不应受到转包人或违法分包人破产的影响；在此条件下发包人向实际施工人支付工程款的，并不构成个别清偿。下文将结合43条的制定初衷及相关司法实践论证该观点的合理性。
上海工程律师
（一）43条的制定初衷及适用条件
建设工程施工合同无效时，发包人欠付转包人工程款必然关系到合同外第三方即实际施工人的利益。之所以突破合同的相对性原则作此规定，体现了司法的价值选择：当前政策部署下，保障农民工工资的任务更加紧迫。所以，通过43条构建实际施工人与发包人之间的联系，赋予其直接要求发包人承担责任的权利。
这个权利首先体现为一项诉权，即向法院寻求救济的权利，任何主体轻易不可剥夺。从这一点看，盐城中院单纯以“进入破产程序后对个别债权人的清偿无效”、不经过实质性审理驳回起诉的做法是没有法律依据的。
43条除了保障实际施工人能够向法院起诉发包人的程序性权利之外，还体现为条件成就时法院支持由发包人承担连带责任的实体性权利。司法实践中，43条的适用有严格的限制条件。最高人民法院在“尹宏、袁小彬建设工程施工合同纠纷二审民事判决书”中写道：“本案中，实际施工人原则上应向转包方主张工程款，其突破合同相对性原则行使诉权时，应提供证据证明发包人可能欠付转包方工程款，以及转包方有破产等严重影响实际施工人权利实现的情形”；在“岳阳弘达路桥建设有限公司与李术尧、核工业长沙中南建设工程集团公司建设工程合同纠纷申请再审民事裁定书”中写道：“不能随意扩大解释第二十六条第二款的适用范围，实际施工人突破合同相对性原则行使诉权，应证明其实际施工人地位，并提供起诉证据证明发包人可能欠付工程款，或者其合同相对方有破产、下落不明、法人主体资格灭失等严重影响实际施工人权利实现的情形。”由此可知，转包人、违法分包人破产，丧失支付能力，本就是制定者预设的适用情形之一。
（二）发包人承担连带责任不构成个别清偿
《企业破产法》第16条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。”这里所称的“个别清偿”，须具备以下要件：须是债务人实施的清偿；须是债务人对实际存在的债务实施的清偿；须是债务人在破产申请受理后实施的清偿。实际施工人依据43条向发包人主张工程款，不应视为转包人的清偿，不满足“个别清偿”的主体要件。
有观点认为，发包人欠付工程款应当归入破产债务人财产，发包人向实际施工人承担责任时破产债务人总体财产减少了，实质就是变相的“个别清偿”，会对其他债权人造成损失。首先，对发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任的具体形态，之前没有规定。2018年，《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第23条回答：“发包人在欠付的工程款范围内承担连带责任。”司法实践中，判决发包人承担责任时通常也将其视为转包人的连带债务人。根据《企业破产法》及相关规定，债务人的担保人或者其他连带债务人，实施的清偿此为合法清偿。据此，发包人欠付工程款并不当然完全归入破产债务人的财产。其次，发包人与转包人之间无效合同的标的额与转包人和实际施工人之间合同的标的额必然不是等额，转包人应得的管理费差价依然会归入破产债务人财产，并不会造成破产财产的实质减损。最后，有观点主张43条赋予实际施工人权利背后的法理是基于债权人代位权，实际施工人的权利是对转包人于合同无效时向发包人主张折价补偿权利的继承，所以实际施工人主张的是转包人对发包人的债权，理应首先归入破产财产。2021年新建设工程施工合同司法解释出台后，对此问题有了很清晰的判断：实际施工人基于43条向发包人主张权利绝非基于债权人代位权，因为该司法解释44条明确规定了实际施工人提起代位权诉讼的情形。所以当实际施工人依据43条向发包人主张工程款时，行使的是直接针对发包人的法定权利，不受转包人破产影响。
（三）依破产程序进行债权申报的救济路径走不通
如果认为破产后，欠付工程款归入破产人财产，实际施工人只能依破产程序申报债权，与其他债权人共同受偿，那么依此思路，实际施工人首先会面临作为债权人对破产财产有无优先受偿权的问题，这个问题在实践中一直有争议，本文在此不详述。资产纳入破产清算，实际施工人的合法权益将会收到很大程度的减损，不符合保护农民权益的初衷。至于进行债权申报后向发包人起诉要求承担连带责任会否构成双重受偿，本文认为在发包人履行该债务后，发包人对转包人的债务以及转包人对实际施工人的债务进行相应部分的消灭即可。实际施工人从发包人处没有得到完全清偿的，也不影响剩余部分向破产管理人进行债权申报。
综上所述，43条规定的向发包人主张工程款作为法律赋予实际施工人的债权救济途径之一，不应受到转包人破产的影响。