明招暗定 招标投标法
【案例索引】
湖南湘源建设工程有限公司与湖南千足珍珠有限公司建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事判决书【案号：(2016)最高法民再123号】
【最高人民法院认为】
本院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》），千足珍珠公司在确定中标人前，就施工合同实质性内容与湘源公司进行谈判磋商。即本应通过法定招标投标程序选定中标人承包讼争工程，启动招标程序前，已经确定讼争工程中标人（承包人）并就工程的施工范围、工期、价款、质量标准、结算方式、违约责任等施工合同应当具备的实质性内容达成共识并直接订立合同。合同当事人旨在通过”明招暗定”形式规避《招标投标法》等法律、行政法规规定，排斥和损害其他潜在投标人通过竞标方式中标后取得讼争工程承包建设的合法权益，客观上扰乱建筑市场经济秩序。《招标投标法》四十三条规定：在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。第五十五条规定：依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条亦规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
建设工程事关公众安全和社会公共利益，是百年大计，当事人契约自由的私权原则不得违背和对抗保障公众安全和社会公共利益的立法宗旨和立法目的，不得损害其他潜在投标人通过竞标取得讼争工程项目的建设权益，不得扰乱建筑市场公平竞争的经济秩序。在本案讼争工程项目启动招投标程序前，双方已就以后应当通过招投标程序确定的施工范围、工期、结算方式等实质性内容进行谈判并出具体约定，违反了《招标投标法》第四十三条、第五十五条以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，中标无效，以此签订的建设工程施工合同亦无效。一审、二审法院认定系列合同有效属适用法律不当，本院予以纠正。
【相关法条】
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
《中华人民共和国招标投标法》第四十三条 在确定中标人前， 招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。
《中华人民共和国招标投标法》第五十五条 依法必须进行招标的项目， 招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
前款所列行为影响中标结果的，中标无效。上海工程律师