不可否认《管理办法》有不少亮点，但对于将工程总承包单位资格要求从单一资质变更为双资质，笔者认为值得商榷。《管理办法》就承包人资格要求的改变，既不符合国际惯例、也不符合三十多年以来我国推行工程总承包的一贯做法；同时也不利于强化设计在项目建设中的主导地位，而设计主导恰恰是工程总承包、特别是EPC模式的重要存在价值之一。
一
《管理办法》对工程总承包单位的资格要求
正式颁布的《管理办法》第十条：“工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。”由此，《管理办法》明确规定工程总承包单位需具有双资质，即同时具有工程设计资质和施工资质。
在此之前，2016年住建部下发了《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（以下简称《若干意见》），这也是近几年大力推行工程总承包的指导性文件，该意见中表述：“工程总承包企业应当具有与工程规模相适应的工程设计资质或者施工资质，相应的财务、风险承担能力，同时具有相应的组织机构、项目管理体系、项目管理专业人员和工程业绩。”显然，相比较《若干意见》，《管理办法》收紧了承担工程总承包单位的条件，仅仅具有设计资质或仅仅具有施工资质将不能单独承接《管理办法》所涉及的工程总承包项目。
《管理办法》的这种变化究竟是一种进步还是倒退，笔者无法妄下结论，但从《管理办法》在临近正式颁布前才发生变更，也可见制定者自身也是处于矛盾和纠结中。
二
设计主导是工程总承包模式的优势所在
工程总承包虽谈不上新鲜事物，但却并非大众所熟知。普通的观念中对于施工企业承接工程总承包项目似乎较容易理解，但对于设计单位单独和建设单位签订工程总承包合同似乎不太容易接受，这就要从工程总承包的特点说一说。工程总承包是指从事工程总承包的企业，受业主委托，按照合同约定对工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行（竣工验收）等实行全过程或若干阶段的承包。 例如《管理办法》第三条：“本办法所称工程总承包，是指承包单位按照与建设单位签订的合同，对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。”即，新颁布的《管理办法》主要针对的是EPC模式和DB这两种总承包模式，这两种模式均是将设计和施工融为一体的工程总承包。其中EPC是国际通用的工程总承包模式，其优势在于强调和充分发挥设计在整个工程建设过程中的主导作用，有利于工程项目建设整体方案的不断优化；有效克服设计、采购、施工相互制约和相互脱节的矛盾，有利于设计、采购、施工各阶段工作的合理衔接，确保获得较好的投资效益。例如，为了应对2020年新型冠状肺炎的严重疫情，奥运城市张家口市政府按照中央“坚定信心、同舟共济、科学防治、精准施策”的决策部署决定将张家口市中医院“社区卫生服务中心”迅速改造为“疫情预备治疗中心”以满足收治确诊新冠状病毒病人住院的需求。因为本项目时间紧任务重责任大，为了按时保质完成任务，医院采用了EPC工程总承包模式进行了实施。在突发疫情的情况下10天内，完成了医疗领域几乎是医疗流程最复杂、医院感染管理最严格的隔离病区改造，以设计牵头的EPC工程总承包工程发挥了重要作用。
可见，强化设计在项目建设中的主导地位是工程总承包、特别是EPC模式的重要存在价值之一。这样我们就不难理解，之前为什么设计单位可以单独承接工程总承包项目，并且一直延续至《管理办法》公布之前。这是顺应建设工程市场的结果，是市场的需要使得EPC这个国际通用的工程总承包项目得以发展和存续。
由于我国目前同时具备双资质，特别是与工程规模相一致的双资质单位并不多，而设计单位要想取得和设计资质等级相一致的施工资质更加困难，《管理办法》的双资质要求将不利于设计单位参与工程总承包项目，有悖于工程总承包中以设计为主导的价值取向。
三
历史回顾
(一) 我国工程总承包单位一直采取单一资质
回顾我国的工程总承包发展过程中的各类政策或规范性文件，工程总承包项目中承包人的资格条件一直采取的是单一资质，即设计资质或施工资质并行。
从上世纪80年代初，当建筑行业尚处于国有企业绝对主导的环境下，我国就开始试行工程总承包模式。1984年国务院出台了《关于改革建筑业和基本建设管理体制若干问题的暂行规定》提出了成立工程承包公司的发展方向，要求“各部门、各地区都要组建若干个具有法人地位、独立经营、自负盈亏的工程承包公司，并使之逐步成为组织项目建设的主要形式。”同年，国家计委、建设部随后联合颁布了《工程承包公司暂行办法》，规定“工程承包公司是组织工程项目建设的一种主要形式，应该具有较高的组织管理水平和工作效率，人员要少而精。公司应配备熟悉业务的设计、计划、财务、经营、采购、施工监督等专业的技术人员，一般不应辖有直属的施工队伍。”可见，我国在计划经济时代所构想的工程承包公司也并非集十八般武艺为一身的全能选手，工程承包公司更侧重的是包括设计在内的总体策划和项目组织管理能力。
1987年国家计委、财政部、中国人民建设银行、国家物资局联合下发《关于设计单位进行工程建设总承包试点有关问题的通知》提出“吸取国外的有益做法，组织一些设计单位对工程建设项目进行了从可行性研究、勘察设计、设备采购、施工管理、试车考核（或交付使用）全过程的总承包试点，发挥了设计在基本建设中的主导作用” ，并选定了12家设计单位进行承包工程任务的试点。1989年再次下发《关于扩大设计单位进行工程总承包试点及有关问题的补充通知》。至此拉开了设计单位承接工程总承包的序幕。从上述通知中也可见，设计单位应当具备“施工管理”能力，而并非施工能力；并强调了“发挥了设计在基本建设中的主导作用”。
1992年建设部先后出台了《工程总承包企业资质管理暂行规定》（试行）、《设计单位进行工程总承包资格管理的有关规定》，分别确定了施工企业和设计单位的工程总承包资质。
1999 年 8 月，建设部印发了《大型设计单位创建国际型工程公司的指导意见》（建设 [1999]218 号）提出“推进一批有条件的大型工程设计单位，创建成为具有设计、采购、建设（简称EPC）总承包能力的国际型工程公司”。1999年12月国务院办公厅转发建设部、国家计委、国家经贸委、财政部、劳动保障部和中编办《关于工程勘察设计单位体制改革的若干意见》，提出“勘察设计单位改为企业后，要充分发挥自身技术、知识密集的优势，……积极开展项目管理和工程总承包等业务”,可见政策一直鼓励设计单位参与工程总承包。
2003 年 2 月，建设部发《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》（建市 [ 2003]30 号）提出“鼓励具有工程勘察、设计或施工总承包资质的勘察、设计和施工企业，通过改造和重组，建立与工程总承包业务相适应的组织机构、项目管理体系，充实项目管理专业人员，提高融资能力，发展成为具有设计、采购、施工（施工管理）综合功能的工程公司，在其勘察、设计或施工总承包资质等级许可的工程项目范围内开展工程总承包业务。”这里提及的仍然是单一资质要求。
2016年住建部下发《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（其关于工程总承包单位资格条件，前面已陈述）。期间，各部委及各地方政府相继出台了一些与工程总承包相关的规范性文件：2017年上海市住房和城乡建设管理委员会先后实施了《上海市工程总承包试点项目管理办法》、 《上海市工程总承包试点项目管理办法实施要点》、上海市人大颁布的《上海市建筑市场管理条例》；2016年3月浙江省住建厅《浙江省关于深化建设工程实施方式改革积极推进工程总承包发展的指导意见》；2017年5月湖南省住建厅颁布了《湖南省房屋建筑和市政基础设施工程总承包招标投标活动管理暂行规定》；2017年8月吉林省住建厅颁布《关于进一步明确工程总承包管理有关事项的通知》 。以上各地出台的规范性文件，均明确规定具备“与发包工程规模相适应的工程设计资质或施工总承包资质”，即单一资质要求。
(二) 工程总承包资质的“立”与“废”
由于某些设计单位或施工单位，并未形成项目管理体系，不具备项目综合管理的能力，我国曾在一定时期推行了工程总承包资质。但因各种原因，目前都已废止或失效。
1. 工程总承包资质的创立
(1) 施工单位工程总承包资质的创立
1992年4月3日，原建设部发布了《工程总承包企业资质管理暂行规定》（试行），根据该规定“工程总承包企业按照资质条件分为三级，实行分级审批。经审查合格的工程总承包企业，由资质审批部门发给《工程总承包企业资质等级证书》；各级工程总承包企业必须在其资质登记的营业范围内总承包。”同时该规定第二条明确：“本规定所称的工程总承包企业，不包括以设计院为主体的设计工程公司。”即该规定是针对施工单位作为工程总承包企业的情形。
(2) 设计单位工程总承包资质的创立
1992年11月17日，原建设部发布了《设计单位进行工程总承包资格管理的有关规定》（建设字第805号，2003年失效），该规定第一条规定：“设计单位进行工程总承包，必须先提出申请，经有关勘察设计管理部门审查批准并取得《工程总承包资格证书》后，方可承担批准范围内的总承包任务。”第二条规定：“《工程总承包资格证书》与工程设计资格等级相一致，分甲、乙、丙、丁四级，由建设部统一印制。”显然，与《工程总承包企业资质管理暂行规定》（试行）相对应，本规定是专门针对设计单位作为工程总承包单位而言。
(3) 设计施工一体化资质的创立
2006年3月6日，原建设部下发《关于印发<（建筑智能化工程设计与施工资质标准）等四个设计与施工资质标准的通知>》（建市【2006】40号），原建设部组织制定了《建筑智能化工程设计与施工资质标准》、《消防设施工程设计与施工资质标准》、《建筑装饰装修工程设计与施工资质标准》、《建筑幕墙工程设计与施工资质标准》。
2006年9月4日，原建设部办公厅《<建筑智能化工程设计与施工资质标准>等四个设计与施工资质标准的实施办法》（建办市【2006】68号），实施办法规定：从事建设工程的设计、施工活动的企业，均可申请建筑智能化、消防设施、建筑装饰装修、建筑幕墙工程的设计与施工资质（简称设计施工一体化资质）；设计施工一体化资质实行分级审批；设计施工一体化资质和设计资质、施工资质同时并存。
2. 工程总承包资质的废止
(1) 设计单位工程总承包资质已明文废止
2002年11月1日，国务院《关于取消第一批行政审批项目的决定》（国发【2002】24号）第239项，针对原建设部发布的《设计单位进行工程总承包资格管理的有关规定》（建设【1992】805号），取消了该规定中的“工程总承包资格核准”。
2003年2月13日，原建设部《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》第（九）项进一步明确：“1992年11月17日建设部颁布的《设计单位进行工程总承包资格管理的有关规定》（建设【1992】805号）同时废止。”
(2) 施工企业工程总承包资质实际已失效
《工程总承包企业资质管理暂行规定》（试行），因其制定所依据的《施工企业资质管理规定》（1989年）已被此后的《建筑业企业资质管理规定》（1995年）废止，实际也已失效。
(3) 设计施工一体化资质已废止
2016年2月18日，为进一步推进简政放权、放管结合、优化服务改革，住房城乡建设部对本部门印发的文件进行了清理。住房和城乡建设部下发《关于宣布失效一批住房城乡建设部文件的公告》（住房和城乡建设部公告第1041号），“建市【2006】40号文”“建办市【2006】68号文” 宣布失效，由此设计施工一体化资质废止。
总之，之前所创立的各种工程总承包资质，目前均已废止或失效。
回顾历史可见，在《管理办法》颁布之前一直推行的是“工程设计资质或施工总承包资质”的单一资质模式。《管理办法》为什么在临门一脚时，将总承包单位的资格条件，修改为“同时具备设计资质和施工资质”的双资质要求。笔者猜测其出发点可能是为了促进设计和施工的融合，提升工程总承包单位全过程项目综合管理能力。《若干意见》虽然允许单一资质，但同时也提出：“工程总承包企业要形成集设计、采购和施工各阶段项目管理于一体，技术与管理密切结合，具有工程总承包能力的组织体系”。然而，现实中许多工程总承包单位并未形成项目管理体系和项目综合管理的能力，工程总承包项目还处于设计单位和施工单位各自为政的阶段，并不能实现所期望的设计、采购、施工各阶段工作的合理衔接。在目前工程总承包资质均废止的情况下，没有工程总承包能力评价标准的情况下，《管理办法》推行的双资质要求或许是权宜之计。但笔者认为推行双重资质依然存在诸多问题。
四
推行双重资质存在的问题
(一)《管理办法》设定双重资质，法律效力存疑
我国发展工程总承包的立法还比较薄弱，没有专门的法律法规来对工程总承包的市场准入、法律定位进行界定。此次业界瞩目的《管理办法》并不属于法律、行政法规，甚至不属于部门规章，只能算作规范性文件。根据《行政许可法》的规定，设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。作为规范性文件，并不具有设立行政许可的权利，《管理办法》对工程总承包单位设立双重资质要求，其法律效力存在疑问；同时由于《管理办法》的效力层级较低，作为规范性文件，在司法裁判中，并不能直接作为裁判依据。
(二) 强行推行双重资质，对设计和施工单位造成巨大冲击
《管理办法》的制定者们显然也意识到双资质要求，势必对目前行业内具备工程总承包能力，并积累了大量业绩的设计或施工单位产生严重冲击，毕竟单一资质已实际执行三十年。基于此，《管理办法》也为此留下了一个出口，《管理办法》第十二条：“鼓励设计单位申请取得施工资质，已取得工程设计综合资质、行业甲级资质、建筑工程专业甲级资质的单位，可以直接申请相应类别施工总承包一级资质。鼓励施工单位申请取得工程设计资质，具有一级及以上施工总承包资质的单位可以直接申请相应类别的工程设计甲级资质。完成的相应规模工程总承包业绩可以作为设计、施工业绩申报。”该条规定在两次征求意见稿中均未出现，显然这是针对《管理办法》第十条的补漏条款。但这个漏洞是否能补得完整，或者说制定者们煞费苦心设计的这条出路行得通吗？笔者存有疑惑：
1.《管理办法》第十二条中的“直接申请”是什么含义，是无需审批直接互认资质，还是需要按照现行的设计、施工企业的资质管理规定进行审核？如果要突破现行的资质管理规定的条件“直接申请”，是否需要制定配套的制度予以衔接？
2. 正式颁布的《管理办法》中删除了征求意见稿中“工程总承包单位根据合同约定或者经建设单位同意，可以将工程总承包项目中的设计或者施工业务分包给具有相应资质的单位，但不得将工程总承包项目中设计和施工全部业务一并或者分别分包给其他单位。”的规定，是否意味着工程总承包单位必须自行完成设计和施工的主体工作，那么如果是按照《管理办法》第十二条规定“直接申请”，如何保证设计单位性质的工程总承包单位施工质量，或者施工性质的工程总承包单位设计质量。
3. 如果《管理办法》促使设计单位和施工企业合并为一个独立法人单位，是否真正有利于这两种不同特质、不同管理模式的企业健康发展；何况绝大多数设计单位和施工企业并非完全依赖工程总承包生存。独立有特点的各自经营、管理、发展是不是更具有生命力呢？
(三) 《管理办法》设定双重资质，与部分地方性法规的规定相冲突
如《上海市建筑市场管理条例》第二十二条规定，总承包单位应当具备相应的设计或者施工资质。该条例属于地方性法规，从法律适用的角度，其层级高于《管理办法》。
五
结语
笔者认为，《管理办法》将工程总承包人的资质改为同时具有“设计和施工”资质，打破了我国对工程总承包项目的一贯做法，将使许多具有单资质的企业无法操作工程总承包，给这些企业的生存造成重大冲击；由于目前双资质单位并不多见，《管理办法》的变化也不利市场的充分竞争。我国的工程总承包仍应坚持原来的发展思路，应鼓励融合但不强制合并；在我国现阶段可以考虑恢复工程总承包资质，制定合理、有效的工程总承包资质的评定办法，引导并培育出真正具有全过程管理能力的工程总承包公司。
上海工程律师